В предыдущей статье мы достаточно подробно разобрали вопрос о том, как обеспечивается исполнение госконтрактов, заключаемых в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».Вместе с тем, наряду с рынком государственных и муниципальных закупок существует и рынок закупок государственных корпораций, регулируемый Федеральным законом от 18 июля 2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». И объем сделок, заключаемых на этом рынке, по итогам 2018 года в 3 с лишним раза превысил объем госзакупок. Общая сумма заключенных договоров по 223-ФЗ составила 19,573 трлн. рублей. За тот же период в по 44-ФЗ было заключено контрактов на сумму 6,355 трлн. рублей.
Давайте теперь попробуем разобраться, какие требования существуют к обеспечению исполнения контрактов при участии в закупках по Федеральному закону № 223-ФЗ.
Как ни странно, Федеральный закон № 223-ФЗ напрямую вообще не регламентирует порядок обеспечения исполнения контрактов. Но в ч.1 ст.
2 данного закона установлена обязанность Заказчика при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться Конституцией и Гражданским кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми и утвержденными Положениями о закупке. Далее, в ч. 2 ст.
2 указывается, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке.
Такими требованиями являются, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Тем самым, закон предоставляет заказчику право самостоятельно принимать решение о необходимости устанавливать требования об обеспечении исполнения контрактов.
Следовательно, требования по обеспечению исполнения контрактов может быть включено Заказчиком в документацию о закупке при условии, что включение такого рода требований предусмотрено (или допустимо) утвержденным Положением о закупке.
Таким образом, размер и порядок предоставления обеспечения исполнения контрактов установлен в Положении о закупках конкретного Заказчика, а также в документации о проведении закупки. Способ обеспечения участник может выполнить самостоятельно, если он не указан в Положении или в документации о такой закупке.
Какой способ обеспечения предпочтителен для исполнителя – денежный депозит или банковская гарантия? Разумеется, банковская гарантия, поскольку найдется немного исполнителей, готовых вывести из оборота денежные средства и заморозить их на весь срок исполнения контракта. Но при самостоятельном выборе способа обеспечения исполнения контракта Специалисты Кредитно-Страхового агентства рекомендуют предварительно согласовать его с заказчиком, и желательно в письменной форме. Отсутствие конкретных указаний на способ обеспечения в Положении и закупочной документации может стать поводом для недобросовестного заказчика отказать в принятии банковской гарантии. И чем меньше таких поводов будет у заказчика, тем лучше для исполнителя.
Если с денежным депозитом все более или менее ясно, то о банковских гарантиях обеспечения исполнения контрактов, заключаемых в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, есть необходимость поговорить подробнее.На практике, в Положениях о закупке обычно указывают на возможность обеспечения исполнения контракта, а нужно оно или нет в каждом конкретном случае – это указывается в закупочной документации. Таким образом, заказчик оставляет себе свободу действий и возможность выбора в зависимости от видов закупочных процедур, предметов закупки, условий исполнения контракта и т.п. Но, что особенно важно для исполнителей, в Положениях часто присутствуют требования к банкам-гарантам и требования к банковским гарантиям.Как выглядят требования к банкам-гарантам? Они могут быть представлены одним из трех вариантов:1. Конечный список из банков, гарантии которых готов принять заказчик.2. Требования к финансовым показателям банков (например, не менее 3 млрд. рублей по размеру капитала) или место в соответствующих рейтингах (например, ТОП 10 или ТОП 100 по размеру активов).3. Требования к кредитным рейтингам (например, рейтинги агентств НРА или AK&M не ниже А).
К чему это приводит? Для заказчика, безусловно, это возможность снизить свои риски, получив в качестве обеспечения исполнения контракта гарантии тех банков, которым он доверяет. А для исполнителя это может стать серьезной проблемой.
Предположим, что Ваша компания собирается заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг на сравнительно небольшую сумму.
А заказчик при помощи одного из указанных выше трех способов отобрал 1,5 — 2 десятка крупных банков.
☎ Связаться с нами!
Вы когда-нибудь пробовали получить гарантию на несколько сотен тысяч или несколько миллионов рублей в каком-либо банке из числа ТОП 10 или ТОП 20? Попробовав, Вы с удивлением узнаете, что Ваша компания с объемом годовой выручки в несколько десятков миллионов рублей (чем Вы не без оснований гордитесь) как клиент крупным банкам совершенно не интересна.
Кроме того, рассмотрение вопроса о предоставлении кредитных продуктов, как правило, занимает не менее 2 недель и требует подготовки огромного количества документов. Надеюсь, Вы уже поняли, что можете столкнуться с серьезными трудностями при попытке обеспечить банковской гарантией исполнение контракта по Федеральному закону № 223-ФЗ.
Для того чтобы избежать неприятностей эксперты Кредитно-страхового агентства рекомендуют внимательно изучать не только закупочную документацию, но и, в обязательном порядке, Положение о закупках. И реально оценивать свои возможности по обеспечению, как банковской гарантией, так и денежными средствами.
Если возникают сомнения, обратитесь к специалистам Кредитно-Страхового агентства. Конечно, они не смогут чудесным образом разрешить все проблемы, но, по крайней мере, профессионально оценят шансы на получение банковской гарантии и подскажут возможные варианты ее получения. А решение, как всегда, будет за Вами.
В заключение скажем несколько слов о различиях в обеспечении исполнения контрактов банковскими гарантиями по 44-ФЗ и 223-ФЗ. В этом вопросе существуют два существенных отличия: 1. По Федеральному закону № 44-ФЗ банковская гарантия обязательно должна быть включена в Единый реестр банковских гарантий.
Без наличия банковской гарантии в реестре заказчик не имеет права принимать такую банковскую гарантию в качестве обеспечения контракта. Федеральный закон № 223-ФЗ не требует внесения банковской гарантии в Единый реестр.
2. В соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть получена только в банке, входящем в официальный перечень Министерства финансов РФ.
Правительство установило, что такие банки должны одновременно соответствовать следующим требованиям:
- наличие собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн рублей, рассчитываемых по методике ЦБ РФ, по состоянию на последнюю отчетную дату;
- наличие кредитного рейтинга не ниже уровня «BB-(RU)» (до 1 января 2020 года — не ниже уровня «B-(RU)») по национальной рейтинговой шкале для РФ Аналитического Кредитного Рейтингового Агентства и (или) кредитного рейтинга не ниже уровня «ruВВ-» (до 1 января 2020 года — не ниже уровня «ruB-«) по национальной рейтинговой шкале для РФ Рейтингового агентства»Эксперт РА».
Чтобы выиграть торги для начала надо принять в них участие. Дорогу осилит идущий !
Хотите больше актуальных и интересных новостей о госзакупках. Новости, аналитические статьи, видеоматериалы и юмор — все это вы найдете в нашем сообществе ВКонтакте. Присоединяйтесь, не пожалеете.
Кредитно-Страховое агентство – участвуйте и выигрывайте вместе с нами !
Составление договора и обеспечение исполнения контракта 223 ФЗ
Каждый, кто имеет дело с закупками или планирует в них участвовать, должен знать, что ФЗ № 223 “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” не определяет порядок проведения тендера.
Этот закон только обязывает заказчика тщательно разработать, утвердить и опубликовать положение о закупке.
Тем не менее мы поговорим о том, как заключается договор по 223-ФЗ и в каких случаях возможно его изменение и расторжение.
-
порядок подготовки закупки;
-
способы закупки и порядок ее проведения;
-
способы обеспечения контракта;
-
заключение договора по 223-ФЗ по итогам закупки.
Часто, чтобы избежать недоразумений на этапе заключения сделки, заказчик вместе с тендерной документацией размещает образец договора по 223-ФЗ, который будет заключен по итогам закупки.
Обеспечение контракта по 223-ФЗ
Как мы уже говорили, финансовая сторона вопроса и вся информация о требованиях к исполнителю заказа и документации должна быть в положении о закупке. Это касается и обеспечения контракта.
По закону, если в документации не указан обязательный способ обеспечения контракта 223-ФЗ, то участник сам может выбрать тот, который для него удобнее (депозит на счет заказчика или банковская гарантия).
Размер и порядок предоставления обеспечения заявок или исполнения контракта установлен в положениях о закупках конкретного заказчика, а также в документации о проведении закупки. Данное требование обусловлено тем, что это — гарантия исполнения контракта. Заказчик должен быть уверен, что условия договора будут выполнены добросовестно.
Именно по этой причине от обеспечения контракта 223-ФЗ освобождаются государственные поставщики.
Способ обеспечения участник может выбрать самостоятельно, если он не указан в положении или в документации о такой закупке. Специалисты советуют предварительно согласовать с заказчиком этот вопрос, и желательно в письменной форме.
Согласитесь, если в момент заключения контракта по 223-ФЗ заказчик объявит, что для него предпочтительнее обеспечение наличными и запретит банковскую гарантию, это может стать для Вас причиной потери выгодного контракта.
Совет: в таком случае можно жаловаться в ФАС, но время, отведенное на заключение контракта, уйдет, и сделка, скорее всего, не состоится. Поэтому изначально внимательно изучайте положение о закупке заказчика
Что, если один из участников демпингует цену контракта?
Демпинговой заявка считается при понижении цены более, чем на 25% от начальной.
Как вы понимаете, это — достаточно привлекательная и одновременно очень рискованная для заказчика возможность.
Каких-либо требований, согласно 223-ФЗ, для участников, предложивших такую цену, не установлено, однако зачастую заказчики в целях защиты от недобросовестных исполнителей устанавливают особые условия для тех, кто объявляет чрезмерно низкую цену:
-
обеспечение контракта по 223-ФЗ увеличивается на 50%;
-
документы, подтверждающие, что компания-исполнитель добросовестно и без неустоек выполнила определённое количество договоров за какой-либо период времени или на определенную сумму;
-
требования к подтверждению наличия квалифицированных специалистов в штате участника;
-
требование к предоставлению информации о финансовом состоянии (бух. баланс и фин. отчёты) и т.д.
Если подтверждение опыта участника подходит для сделки, он должен направить заказчику соответствующие документы вместе с подписанным проектом контракта по 223-ФЗ.
Большое значение имеет не только цена контракта, но и качество предлагаемых услуг. Заказчики на своё усмотрение могут устанавливать требования к подробному описанию этапов выполнения работ, техническим характеристикам используемых материалов и прочее.
Изменение, продление и расторжение контракта по 223-ФЗ
На сегодняшний день изменение договора по 223-ФЗ регламентируется только положениями о закупках Заказчиков по 223-ФЗ. Порядок, сроки и прочие условия изменения или расторжения договора должны быть указаны именно в положениях о закупках.
Важный момент: продление договора не считается закупкой, потому что исполнитель заказа не меняется (контрагент), меняется только срок действия контракта.
Продленный контракт считается новым, потому что его условия значительно меняются: объект сделки — ключевой момент договора, и поэтому любые изменения относительно его количества, цены и качества могут быть существенны. Новый договор обязательно должен быть внесен в реестр контрактов по 223-ФЗ.
Если у Вас нет серьезного опыта участия в тендерах, Вам может понадобиться образец контракта по 223-ФЗ. Зачем? Чтобы понимать, какого рода документ Вам предстоит подписать и защитить себя от любых недоразумений и финансовых потерь. Юридическую помощь в этом вопросе оказывают консультанты компании “РусТендер”.
Отчетность по договорам
Каждый месяц заказчик обязан отчитываться о количестве и общей цене заключенных договоров не позднее 10 числа следующего за отчетным месяца. Соответствующий документ необходимо разместить на официальном сайте госзакупок.
В отчет по договорам 223-ФЗ входят сведения о количестве и стоимости договоров, заключенных по результатам всех закупок:
-
открытые конкурсы и аукционы, запрос котировок и предложений;
-
закупки у единственного поставщика;
-
тендеры, сведения о которых представляют государственную тайну.
Законодательство обязывает отчитываться обо всех крупных закупках в виде обобщенных сведений. Так выглядит образец отчета:
©ООО «РусТендер»
Материал является собственностью tender-rus.ru. Любое использование статьи без указания источника — tender-rus.ru запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
Банковская гарантия по 223-ФЗ: размер обеспечения контракта, требования к банковской гарантии, как получить
- Что такое обеспечение исполнения контракта по 223-ФЗ?
- Какие способы обеспечения исполнения контрактов бывают?
- Какие требования могут быть к банковской гарантии по 223-ФЗ
- Сколько стоит банковская гарантия?
- Как можно получить гарантию?
- Сервис банковских гарантий АО «ЕЭТП»
Обеспечение контракта – обязательство участника (поставщика) перед заказчиком, выраженное в денежной форме или в виде банковской гарантии.
Какие способы обеспечения исполнения контрактов бывают?
Денежное обеспечение
Поставщик может обеспечить исполнение контракта денежными средствами. Для этого нужно перевести требуемую сумму на расчетный счет заказчика. После исполнения условий договора заказчик возвращает поставщику сумму обеспечения.
- Кредит
- Получить кредит можно в любом банке, однако нужно быть готовым к тому, что ставки по кредитам всегда выше по сравнению с комиссией, начисляемой за использование банковской гарантии.
- Банковская гарантия по 223-ФЗ
Банковская гарантия по 223-ФЗ – установленный законодательством РФ, способ обеспечения исполнения контрактов для электронных торгов в рамках 223-ФЗ. Для получения банковской гарантии поставщик должен заключить соответствующий договор с финансовой организацией. Подать заявку и получить банковскую гарантию можно онлайн.
Какие требования могут быть к банковской гарантии по 223-ФЗ
Требования к размеру банковской гарантии
Размер банковской гарантии равен размеру обеспечения контракта. Заказчик устанавливает размер обеспечения самостоятельно, обычно он составляет 10% — 30% от НМЦК (начальная максимальная цена контракта). Эта сумма указывается в тендерной документации, а также в информации о процедуре на электронной торговой площадке.
Требования к банкам – гарантам
Если по 44-ФЗ наличие банковской гарантии в Едином федеральном реестре банковских гарантий (ЕРБГ) является обязательным условием, то по 223-ФЗ таких ограничений не предусматривает.
Однако заказчик товаров или услуг может самостоятельно предоставить перечень банков, гарантии от которых он примет в качестве обеспечения исполнения контракта.
Информация, касающаяся требований к банкам, должна быть указана в тендерной документации.
Требования к форме банковской гарантии
Банковская гарантия должна быть безотзывной и соответствовать следующим требованиям закона:
- точная сумма обеспечения;
- обязательства поставщика;
- срок действия.
Примечание: Заказчик вправе установить дополнительные требования к форме гарантии.
Чтобы сэкономить время поставщика, «ЕЭТП» ведет постоянную работу с банками и заказчиками по согласованию заранее установленных форм банковских гарантий, получаемых в сервисе финансовых услуг «ЕЭТП».
Сколько стоит банковская гарантия по 223-ФЗ
Размер комиссии, которую возьмет банк за выдачу гарантии зависит от нескольких факторов: финансовых показателей клиента, возможности поставщика использовать залог и т.д. Для банковских гарантий по 223-ФЗ средний размер комиссии составляет 4-5% годовых от суммы гарантии.
Генеральный партнер АО «ЕЭТП» – Банк ВТБ предлагает гибкие условия по комиссии за банковскую гарантию по 223-ФЗ, начиная с 2%.
Подробнее об условиях банка ВТБ.
Как можно получить гарантию?
Чтобы получить банковскую гарантию поставщик должен обратиться в банк, который оказывает такую услугу и подходит требованиям заказчика. Подать заявку можно онлайн.
Чтобы сделать процесс получения гарантии максимально комфортным для поставщиков, специалистами «ЕЭТП» был разработан сервис финансовых услуг, в котором можно получить банковскую гарантию не покидая офис.
Одна заявка отправится нескольким банкам-партнерам. При готовности выдать гарантию, банки отправят вам свое предложение. Поставщику останется выбрать лучший вариант.
Преимущества сервиса банковских гарантий АО «ЕЭТП»:
Простота использования – от вас нужна заявка, которую можно заполнить, в среднем, за 3 минуты, актуальная финансовая отчетность и электронная подпись.
- 10 банков-партнёров – вы будете выбирать самый выгодный вариант из нескольких предложений.
- Низкая ставка – от 2%; минимальная комиссия составляет 990 рублей.
- Не нужно каждый раз прикладывать все документы по запросу банка – мы сохраним все ваши данные, и банки сразу получат полный список документов при повторной заявке.
Не теряйте время – отправьте заявку для получения банковской гарантии, сразу, как подались на участие в торгах.
Регламентация 223-ФЗ обеспечения заявки и исполнения договора
223-ФЗ, регламентируя закупочную деятельность для госкомпаний, поставщиков-монополистов и отдельных видов юрлиц, утверждает необходимость применения обеспечения для заявок и исполнения договоров.
При этом целевая направленность обеспечения в обоих случаях разнится:
- заявочное обеспечение выступает страховкой для заказчика в случае отказа победителя торгов от заключения соглашения;
- обеспечение исполнения договора требуется уже после его подписания в качестве гарантии, что исполнитель не уклонится от закреплённых в контакте обязательств и будет добросовестно их выполнять.
По сравнению с 44-ФЗ, в котором скрупулёзно прописаны сроки, размер и форма внесения обеспечения, в 223-ФЗ определение данных параметров обеспечительных средств отдаётся на усмотрение заказчика.
Но при этом он обязан сведения об их сроках, размере и форме зафиксировать в извещении о предстоящей закупке, которое публикуется в ЕИС. В случае, когда внесение обеспечительных средств осуществляется в форме банковской гарантии, а не в виде денежных сумм, то это условие должно быть прописано в извещении.
Хотя в некоторых случаях заказчик волен, но не обязан требовать обеспечения исполнения договора, при любых конкурентных закупках обеспечение по поступающим заявкам обязательно.
Более того, закон чётко предписывает заказчику не допускать заявки к участию в закупочных процедурах без предоставления участниками их обеспечения, если это требование зафиксировано в извещении о предстоящей закупке.
Виды обеспечения заявки
Заявки могут обеспечиваться двояким способом:
- деньгами;
- банковский гарантией.
Денежная форма подразумевает:
- перечисление денег на счёт заказчика, который указывается в закупочном извещении, если торги проводятся в неэлектронном виде;
- блокировку суммы обеспечения до завершения торгов на исполнительском счету на ЭТП при электронной форме закупки.
Но поскольку чаще всего поставщики затрудняются для обеспечения заявки изымать деньги из оборота, они прибегают к банковским гарантиям.
Тем более что 223-ФЗ предусматривает в данном аспекте более мягкие требования к предоставляемой гарантии, нежели 44-ФЗ.
Например, её не обязательно вносить в спецреестр в ЕИС или оформлять только у аккредитованных банковских учреждений, числящихся в списке Минфина РФ.
Но при этом гарантия должна содержать чётко определённую сумму, носить безотзывный характер и обладать зафиксированным сроками действия, которые перекрывают закупочный временной период не менее 2 месяцев вперёд.
Размер
Поскольку конкретные величины обеспечительных средств в 223-ФЗ на обозначены, они в разных случаях варьируются. На практике они обычно колеблются в пределах 0,5-5% стоимости контракта.
Но если в торгах участвуют СМП, то 223-ФЗ в отношении размеров заявочного обеспечения выдвигает ограничения. Согласно им, данные размеры не могут быть более 2% НМЦК.
Внесённые в 223-ФЗ свежие изменения позволяют заказчику не выдвигать требование обеспечения заявок, если стоимость закупки менее 5 млн. руб.
При превышении НМЦК этой суммы обеспечительный размер заявки по 223-ФЗ должен быть обязательно обозначен, не превосходя, однако, 5% НМЦК.
Оговорены также сроки блокировки денежных средств при осуществлении конкретных закупок среди СМП.
Блокировка наступает на протяжении 1 часа после указаний от оператора ЭТП.
Возврат
Обеспечение возвращается после письменного обращения банковского учреждения-гаранта.
При стандартном формате осуществлённой закупки обеспечение заявки по 223-ФЗ возвращается на протяжении 5 дней.
После проведения электронного аукциона обеспечение обязано быть возвращённым на протяжении 1 дня, а заблокированные на спецсчёте средства банк должен разблокировать в течение 1 часа после получения указания от оператора ЭТП. Заявочное обеспечение возвращается всем участникам закупочных процедур, включая победителя и тех, у кого заявки были отклонены.
Однако согласно последним поправкам в 223-ФЗ, если победитель уклоняется от подписания договора, то обеспечительные суммы ему не возвращаются. Это же происходит, если победитель подписал соглашение, но при этом не предоставил обеспечение его исполнения.
Особый порядок возвращения обеспечения договора по 223-ФЗ разработан для СМП. В зависимости от закупочных результатов возврат происходит на протяжении недели со момента подписания контракта.
Формы обеспечения исполнения договора
- После подписания договора с победителем закупочной процедуры заказчик зачастую требует себе страховку от дальнейшего недобросовестного выполнения подписантом договорных обязательств, которая выражается в обеспечительных условиях исполнения соглашения.
- Они могут быть в форме перечисления необходимой денежной суммы по реквизитам заказчика или в виде банковской гарантии.
- Данный факт нуждается в документальном подтверждении посредством, например, платёжного поручения с банковской отметкой.
При этом для исполнителя крайне важно внести обеспечение договора по 223-ФЗ точно в оговорённые сроки, поскольку просрочка грозит признанием его уклоняющимся от исполнения контракта с последующим попаданием в реестр недобросовестных поставщиков.
Размер
Чаще всего на практике в ходе закупочной деятельности принципы предоставления обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ копируются с 44-ФЗ.
При этом заключаемые контракты стоимостью до 50 млн. руб. получают обеспечение исполнения договора по 223-ФЗ, составляющее 5-30% контрактной стоимости. При более масштабных сделках размер обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ достигает 10% от стоимости контракта.
Однако 223-ФЗ даёт заказчику право обеспечивать исполнение соглашения суммой, составляющей менее 5% договорной стоимости.
Для закупочных процедур с участием субъектов СМП закон не позволяет повышать обеспечительную сумму сверх 5% от договорной стоимости.
Возврат
Если договор был исполнен в полном соответствии с закреплёнными в нём обязательствами, внесённые поставщиком обеспечительные средства возвращаются ему полностью. При этом порядок возврата обеспечения исполнения договора должен быть прописан в самом документе.
За возвращение обеспечения не в полном объёме без серьёзных оснований для этого заказчику грозит ответственность.
В случае если в ходе поставок или выполнения работ были штрафы и пени за просрочки, то заказчик имеет право на соответствующие удержания из внесённых обеспечительных сумм.
Кроме того, поставщик может не получить эти суммы обратно полностью, если:
- зафиксированы неоднократные поставки некачественного товара;
- наблюдалась просрочка поставки, превышающая 20 дней;
- не была предоставлена требуемая документация;
- нарушались сроки устранения товарных недостатков;
- была предоставлена неправомочная банковская гарантия;
- поставленный товар оказался с неустранимыми дефектами или имел недостоверный сертификат.
Закон предупреждает нежелательные сюрпризы для заказчиков со стороны поставщиков посредством введения процедуры финансового обеспечения заявки на участие в торгах и последующего исполнения договора. Но при этом и на заказчика возлагаются определённые обязанности, связанные с необходимостью публикации им сведений в ЕИС о требуемых обеспечительных средствах.
Банковская гарантия по 223 ФЗ: требования, документы, заказчики
Банковская гарантия по 223-ФЗ — документ в сфере госзакупок, дает заказчику право самостоятельно составить текст гарантии и закрепляющий обязательство банка выплатить определенную сумму заказчику в случае уклонения исполнителя от обязательств по договору.
223-ФЗ фиксирует общие условия проведения госзакупок. Госкомпании разрабатывают собственный проект оформления банковской гарантии.
Для чего нужна гарантия по 223 ФЗ
Задача банковской гарантии — обезопасить заказчика от неисполнения поставщиком своих обязательств.
Чем банковская гарантия выгодна участникам?
- исполнитель — зарабатывает деньги по госконтракту и расширяет возможности для заключения сделок в будущем;
- заказчик — получает компенсацию от банка, если поставщик не исполнит свои обязательства качественно и в срок;
- банк — приобретает доход в виде процентов.
Заказчики по 223-ФЗ
- государственные компании с долей участия государства выше 50%;
- субъекты естественных монополий (нефтегазовые компании, РЖД и т.д.);
- организации, которые занимаются регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение);
- бюджетные учреждения, проводящие закупки за счет грантов, средств субподряда, собственных средств.
Требования и условия банковской гарантии по 223 ФЗ
- дата выдачи обеспечения;
- наименование всех участников (принципал, бенефициар, гарант);
- права, обязанности заказчика, поставщика и банка в рамках конкретной гарантии;
- информация о сумме выплаты или условия её исчисления;
- период действия банковской гарантии.
Что должно быть в банковской гарантии
- номер лицензии, в соответствии с которой банк ведет свою деятельность;
- юридический адрес банка, реквизиты;
- сведения об исполнителе — ИНН, КПП, номер счета, название банка, в котором открыт счет;
- сведения о тендере — номер, протокол, полное описание работ;
- информация о заказчике;
- максимальная сумма, которую банк может выплатить в случае невыполнения обязательств и срок оплаты;
- срок действия банковской гарантии.
Положение о госзакупках
223-ФЗ устанавливает только общие принципы госзакупок. Заказчики сами разрабатывают положение о закупках. Что они контролируют:
- как запланировать госзакупку;
- какие поставщики и подрядчики могут участвовать в торгах;
- какие документы необходимы, чтобы заключить контракт с победителем.
Кроме того, в Положении о госзакупках, необходимо указать список банков. Исполнителю стоит выбрать банк из списка предложенных и оформить гарантию. В случае, если ни один из банков не подходит, исполнитель может обратиться в свой банк и затем согласовать выбор с заказчиком.
Требования, предъявляемые к банкам для оформления банковской гарантии по 223-ФЗ:
- соответствие требованиям Центробанка;
- наличие действующей лицензии. Гарантия продолжит действовать, даже если банк лишится лицензии по решению Центробанка.
Преимущества обеспечения заявки гарантией по 223-ФЗ:
- получить банковскую гарантию выгоднее, чем оформить коммерческий кредит;
- при наличии банковской гарантии вы можете пользоваться авансовыми платежами;
- при оформлении банковской гарантии риски с заключением контракта сводятся к минимуму.
Нужно ли возвращать обеспечение заявки в рамках Закона № 223-ФЗ?
По решению Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2021 г. по делу № А41-56438/20 (резолютивная часть решения объявлена 24 февраля 2021 г.) с АО (заказчик) в пользу ООО (участник закупок) взыскана сумма обеспечения заявки.
Заказчик (Ответчик), не согласившись с вышеуказанным Решением, подал апелляционную жалобу.
По постановлению Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. по делу № А41-56438/20, решение Арбитражного суда Московской области от 26.02.2021 года по делу № А41-56438/20 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.
- Не согласившись с судебными актами Ответчик подал кассационную жалобу.
- Факты:
АО (Ответчик) разместил извещение о проведении конкурса. ООО (далее – Истец) в качестве обеспечения заявки перевел Ответчику денежные средства. Ответчиком принято решение о признании победителем Истца.
Договор с Истцом подписан не был из-за непредставления обеспечения исполнения Договора.
При рассмотрении УФАС МО вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков Истца установлено, что сумма обеспечения контракта была признана банком особо крупной, а также учитывая большое количество выдаваемых банковских гарантий и очередность в выдаче Уполномоченным лицом банка, заявка рассматривалась в индивидуальном порядке и выносилась на рассмотрение кредитного комитета банка, который проводится в определенные даты каждого месяца.Истцом были совершены действия, направленные на заключение Контракта, УФАС по МО не усмотрел признаки недобросовестного поведения участника закупки, направленного на уклонение от исполнения взятых на себя обязательств, а также на срыв вышеуказанной закупки.
Таким образом, по решению УФАС МО Истец не был включен в реестр недобросовестных поставщиков.
Основной вопрос. Должен ли Ответчик возвращать обеспечение заявки, учитывая положения п. 25 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ?
Я не являюсь специалистом в области закупок, но данный кейс решила прокомментировать.
I. Относительно природы обеспечения заявки в рамках Закона № 223-ФЗ
1. Денежная сумма, вносимая для обеспечения заявки.
Все изложенные доводы основаны на п. 25 ст. 3.2. Закона № 223 – ФЗ, согласно которому обеспечение может предоставляться путем внесения денежных средств.
Внесенная сумма денежных средств имеет природу задатка, который в свою очередь является неустойкой в той ее части, когда вся сумма независимо от суммы убытков Заказчика, остается у последнего при выявлении нарушений со стороны Исполнителя.
Денежная сумма в полном объеме поступает Ответчику только в случаях, прямо указанных в законе, а именно в п. 26 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ. Данный перечень является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.
Перечисленные случаи невозврата суммы связаны с нарушением возложенных обязанностей. Из этого следует, что сумма обеспечения является одновременно санкцией за неисполнение соответствующих обязательств.
- Кроме того, обеспечительная сумма вносится на отдельный счет, что подтверждает природу задатка, а не обеспечительного платежа, являющегося правами требования кредитора.
- Таким образом, сумма обеспечения заявки имеет природу задатка, так как:
- · происходит присвоение всей суммы обеспечения заявки при наступлении соответствующего основания, указанного в законе, не учитывая реальный размер возникшего денежного обязательства участника закупок;
- · корректировка данной суммы возможна только по правилам 333 ГК РФ[1]
- · вносимая сумма имеет цель обеспечить интересы Ответчика, если в результате нарушения договора последний будет расторгнут и окажется неисполненным.
Если бы сумма платежа, получаемого Ответчиком, имела исключительно характер обеспечения, то она должна была бы покрыть все его убытки, связанные с необходимостью проведения новых торгов.
Однако, проведение повторных торгов не требуется, так как по условиям закупочной документации на случай отпадения победителя торгов — заключение договора возможно с участником торгов, конкурсному предложению которого присвоен второй номер.
В этом случае сумму убытков главным образом будет составлять упущенная выгода организатора торгов в виде отрицательной разницы между ценами предложений победителя торгов и участника, занявшего второе место.
Но данное правило между Истцом и Ответчиком не действует, что еще раз подтверждает природу задатка внесенной суммы, а значит характер неустойки для стороны, которая ее внесла в случае полного присвоения задатка, не требуя доказательств причинения убытков.
2. Стадия возникновения правоотношений сторон.
Так как стороны не заключили соответствующий договор по результатам закупок, то все правоотношения квалифицируются как преддоговорные — деликтные обязательства. Следовательно, ограничения, предусмотренные ст. 401 ГК РФ – безвиновная ответственность коммерсантов не применяются. Действует общее правило ответственности на началах вины.
Между тем, подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (п. 1, 2 ст.434, п. 1 ст.433, ст.435, п.3 ст. 438 ГК РФ). В силу п. 5 ст.434.1 ГК РФ такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений (договорная безвиновная ответственность), которые должны быть соразмерными[2].
Стороны в документации не установили иные меры, отличающиеся от тех, что установлены в п. 26 ст. 3.2. ФЗ № 223. Следовательно, применяются общие правила, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, а именно: нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 434.1 ГК РФ.
Вывод.
Сумма, вносимая в обеспечение заявки, внесенная Истцом, является мерой ответственности за неисполнение преддоговорных обязательств. Указанная сумма вносится на преддоговорной стадии переговоров, что требует установления наличия полного состава ответственности: вина, вред, причинная связь и противоправность.
При этом вина Истца установлена не была, так как непредоставление банковской гарантии находилось вне его сферы действия. Он не мог повлиять на исполнение обязанностей третьего лица, которые от него не завесили, учитывая степень приложенных усилий Истца.
Кроме того, потестативность условий прямо подразумевает отсутствие сферы влияния Истца.
II. Относительно отсутствия вины Истца в непредставлении банковской гарантии
Основания, перечисленные в п. 26 ст. 3.2. Закона № 223 -ФЗ, в отношении Истца, установлены не были, что подтверждается решением УФАС по Московской области по делу № РНП-2421ЭП/19 от 12.03.2018 г.
При этом установление обстоятельств о признании Истца уклонившимся от заключения договора связывалось с выяснением причины нарушения порядка предоставления банковской гарантии, которые не были признаны виновными.
Согласно ст. 5 ФЗ № 223 — ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков происходит только в том случае, если участник закупки уклонился от заключения договора или договор по решению суда был расторгнут в связи с существенным нарушением договора. Одно из этих оснований идентично основанию, указанному в п. 26 ст. 3.2.
Закона № 223 – ФЗ. Также в п. 17 ст. 3.4. Закона № 223 – ФЗ содержится фраза, согласно которой денежные средства в качестве обеспечения заявок на участие в конкурентной закупке перечисляются заказчику, в случае уклонения, в том числе непредоставления или предоставления с нарушением условий обеспечения исполнения договора.
Итог. Признание лица уклонившимся является общим понятием, чем признание лица непредоставившим или предоставившим с нарушением условий обеспечения исполнения договора, т.е.
любое лицо, которое нарушило порядок предоставления банковской гарантии является уклонившимся, но не всякое уклонившееся лицо – это участник, который нарушил порядок предоставления банковской гарантии.
Следовательно, если бы признали, что Ответчик нарушил порядок предоставления банковской гарантии, то priori его признали бы уклонившимся от заключения договора и внесли в РНП.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», внесение сведений в РНП носит деклараторный характер (подтверждающий и информирующий).
Следовательно, если лицо признано уклонившимся, то сведения о нем вносятся в РНП. Между тем, данное правило действует и в обратной ситуации, т.е.
если в РНП не были внесены сведения по решению ФАС, то лицо не является уклонившимся от заключения договора (мы не учитываем исключительные случаи, когда отсутствие сведений в РНП возникает из-за уклонения заказчика от их предоставления).
При этом для того, чтобы сведения о лице были внесены в РНП, одной лишь констатации факта нарушения процедурных правил недостаточно, с которыми закон связывает уклонение от заключения контракта. Требуется выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину лица, установить характер его действий, есть ли в них недобросовестность, что также подтверждается судебной практикой[3].
Следовательно, внесение сведений о лице в реестр – санкция за уклонение от заключения договора по результатам закупок, в том числе за непредоставление или предоставление с нарушением условий обеспечения исполнения договора.
Следует иметь в виду, что сведения об участнике закупок не были внесены реестр. Следовательно, Истец не является уклонившимся от заключения договора, а значит и вина в непредоставлении банковской гарантии отсутствует. Наличие состава, предусмотренного п. 26 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, нет.
В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ).
III. Аналогия статей 3.2 Закона № 223 – ФЗ и 44 Закона № 44-ФЗ
В п. 15 ст. 44 Закона № 44 – ФЗ содержится прямое указание на то, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не осуществляется, поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Между тем, данная норма носит процедурный характер, подтверждая, что лицо признано уклонившимся от заключения договора по результатам закупок.
Данную статью следует толковать системно и во взаимосвязи со ст. 104 ФЗ № 44, где содержится перечень оснований для включения сведений в реестр, которая отчасти повторяет основания, перечисленные в Законе № 223 — ФЗ.
Таким образом, отсутствие указания на наличие сведений об уклонившимся лице в реестре, согласно п. 26 ст. 2.3 Закона № 223 -ФЗ, не должно трактоваться как квалифицирующий признак отличий между нормами Закона № 44 -ФЗ и Закона № 223 -ФЗ. Сведения об уклонившемся лице по Закону № 223 -ФЗ также вносятся в реестр.
Этот вывод следует из исторического толкования. Во – первых, в ходе принятия поправок в п. 15 ст. 44 Закона № 44 -ФЗ, ст. 104, устанавливающая порядок включения в РНП, не изменялась. Во — вторых, изменения, внесенные ФЗ от 31.12.2017 г.
№ 504-ФЗ имели предметом правового регулирования отношения, касающиеся регламентации процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме (электронные процедуры), направленные на совершенствования процедуры электронной формы, что указано в Пояснительной записке к проекту № 623906-6 федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В первоначальной редакции данного проекта подобные изменения п. 15 ст. 44 Закона № 44-ФЗ не были отражены, а явились результатом уточнения после принятия проекта ко второму чтению в рамках совершенствования процедуры проведения закупок[4]. Внесенная поправка никаким образом не подчеркивает особенный характер правоотношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, чтобы его отличало от Закона № 223-ФЗ в данной части, на что обращал внимание Ответчик при отстаивании противоположной позиции.
В качестве дополнительного аргумента, подчеркивающего единство института обеспечительных мер, можно привести проект № 1116818 – 7 к ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ст.
35 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который предусматривает унификацию требований к обеспечению исполнения обязательств в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ[5].
«В целях недопущения необоснованных отказов в принятии заказчиками банковских гарантий при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ Законопроект предусматривает наделение Правительства Российской Федерации полномочием по утверждению типовой формы банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ. С целью обеспечения планомерной подготовки заказчиков к реализации предлагаемых нововведений Законопроектом предусмотрен переходный период для его вступления в силу».
Таким образом, когда сведения об уклонившемся участнике не включаются в РНП по причине отсутствия в его действиях недобросовестности, сумма обеспечения заявки должна быть возвращена.
Представляется, что включение сведений в РНП и удержание обеспечения заявки являются санкциями за одно и то же нарушение. Если нет оснований применять первую санкцию (поведение участника не признано недобросовестным), не действует и вторая.
Нормы Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ должны в данной части трактоваться одинаково, что следует из пояснительной записки к принятию поправок в ФЗ № 44 – ФЗ[6].
«При этом предметом правового регулирования законопроекта являются отношения, касающиеся регламентации процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме (электронные процедуры). Данные процедуры обладают рядом существенных преимуществ по сравнению с процедурами, предусматривающими подачу и рассмотрение заявок участников закупок в форме документов на бумажных носителях».