Разбираем самые популярные заблуждения о субсидиарке и советуем рабочие варианты выхода из кризисных ситуаций.
1. Мне это не грозит
Мы часто слышим, что кейсы по субсидиарке — это сказки, придуманные хитрыми юристами ради заработка.
Окей, давайте просто посмотрим на цифры: по данным Федресурса, в прошлом году общий объем субсидиарки, на которую привлекли контролирующих лиц, составил 330,3 млрд. руб. Для сравнения, в 2017-ом было в 2 раза меньше.
А в этом, 2019, году, требований уже подано выше триллиона. Для общего понимания — это больше годового бюджета Литвы или Сербии.
Субсидиарная ответственность появилась в нашем законодательстве не так давно, в 2009 году, и поначалу к ней действительно привлекали редко. Но с каждым годом количество кейсов растет. В этом заинтересовано, прежде всего, государство, Кредитор № 1.
Ради того, чтобы расширить круг лиц, которых можно привлечь к субсидиарке, и продлить сроки для привлечения, в 2017 году даже переписали закон о банкротстве. Как видите, все очень серьезно, поэтому мы настоятельно рекомендуем каждому, кто занимается бизнесом, изучить тему субсидиарки и просчитать свои риски. Кстати, готовы вам в этом помочь.
2. С меня нечего взять
Еще одна распространенная ошибка — недооценивать умственные способности кредиторов и управляющих. К первому судебному заседанию большинство субсидиарщиков действительно подходят под определение «гол как сокол».
Но стоит только поднять их сделки за последние несколько лет, как открывается удивительный мир дач, машин и яхт… Грамотный управляющий все это найдет и оспорит, когда дело дойдет до банкротства физического лица.
Кстати, если у вас есть вопрос по банкротству, субсидиарке или защите личных активов, оставьте свой e-mail у нас на сайте. Раз в месяц разбираем одно обращение, даем подробную консультацию и высылаем руководство к действию на e-mail. Только для подписчиков.
Еще один пример того, что «нечего взять» — понятие относительное — это ситуация с единственным жильем должника. До недавнего времени считалось, что оно неприкосновенно. Но в конце 2018 года ВС вынес определение по делу Анатолия Фрущака, и оказалось, что единственное жилье может быть включено в конкурсную массу, например, если должник злоупотребляет правом.
- Оставьте свой e-mail здесь, чтобы скачать Определение ВС по этому делу:
- Как видите, у кредиторов достаточно возможностей, чтобы взыскать долги даже с тех, у кого на первый взгляд нет вообще ничего. Поэтому поверхностного взгляда тут недостаточно, нужна глубокая экспертиза:
- Пункт 1: вы приходите к нам на консультацию.
- Пункт 2: юристы «Игумнов Групп» проверяют ваши активы и сделки до того, как этим займутся кредиторы.
- 3. Моя хата с краю
В любой компании есть люди, которые принимают решения, и люди, которые получают профит. Наемные гендир и главбух рулят бизнесом, а бенефициары и учредители получают часть прибыли, оставаясь в стороне. Или, наоборот, у фирмы номинальный директор, который ничего не знает о реальном состоянии дел. Если компания обанкротится, то все эти ребята окажутся в одной лодке. Название лодки — КДЛ.
Контролирующим должника лицом последняя редакция Закона о банкротстве признает и гендира, и главбуха, и номинала. А еще акционера, учредителя и вообще кого угодно, если этот кто-то мог отдавать распоряжения должнику или получить выгоду от его недобросовестных действий.
Оставьте свой e-mail здесь, чтобы получить статьи Закона о банкротстве, касающиеся КДЛ:
То есть, КДЛ может быть и физлицо, и юрлицо, если выяснится, что компания-должник была зависима от другой организации.
А этот абзац мы хотим посвятить всем номиналам страны. Нет, суд не освободит вас от субсидиарки только потому, что вы руководили компанией формально, а на деле ничего не решали.
Согласно позиции Верховного суда, номинал должен отвечать по долгам бизнеса наряду с другими КДЛ.
Возможно, часть ответственности удастся снять, если вы раскроете информацию о теневых бенефициарах бизнеса. Но это не точно.
Оставьте свой e-mail здесь, чтобы получить Постановление Пленума ВС:
Чтобы вас признали КДЛ, вообще не обязательно работать в компании-должнике или иметь с ней деловые отношения. Вы можете быть другом или родственником директора. Или бывшего директора. Простор огромный: по сути, любой совершеннолетний гражданин РФ — потенциальный КДЛ.
4. Нас не догонят
«Раз дело о банкротстве завершено, то привлечь меня к субсидиарной ответственности уже нельзя» — эту мудрую мысль я слышал не меньше ста раз. И ни разу мне не смогли объяснить, откуда она взялась.
В этой статье мы разбираем сроки исковой давности подробно и с упоением. Краткое содержание такое:
В общем случае подать заявление можно в течение трех лет с момента, когда заявитель узнал или должен был узнать об обстоятельствах для привлечения КДЛ к субсидиарке.
С процедурой банкротства этот срок коррелирует слабо, но связь все же есть. Управляющий обязан опубликовать сообщение о банкротстве юрлица в «Коммерсанте».
Считается, что в этот момент все заинтересованные стороны о нем извещены, и с этого момента отсчитывается трехлетний срок. Итого: допустим, через год после публикации в Коммерсе банкротство завершилось.
У кредиторов есть еще как минимум 2 года, чтобы вас привлечь.
5. Ответственность разделят по справедливости
Многие потенциальные должники почему-то думают, что им могут вменить в ответственность только сумму убытков, которые они лично причинили компании своими действиями или бездействием. Все не так просто.
По разным основаниям — разный размер субсидиарки.
- Если привлекают за неподачу заявления в месячный срок, то суд должен определить сумму долгов, которую набрал каждый отдельный гендир за время своего руководства компанией. Вменить в субсидиарку можно только их. Еще придется учесть состав участников Общества на дату наступления признаков неплатежеспособности — по новым правилам они солидарно разделят ответственность своих директоров.
- За непередачу или искажение бухгалтерской и корпоративной документации привлекают на общую сумму долгов компании. Гарантированно этот вариант светит последнему исполнительному органу, будь то директор или ликвидатор. Но могут привлечь и нескольких гендиров, сменявших друг друга в предбанкротный период — в этом случае привлечение будет солидарное. А вот участники могут выдохнуть — по этому основанию вас привлечь невозможно.
- За действия или бездействия, которые причинили ущерб кредиторам, КДЛ привлекают солидарно на всю сумму долгов по реестру требований. Это правило работает даже в том случае, если КДЛ сделали неправомерных действий на рубль (например, продали дебиторку по стоимости ниже номинала), а общая сумма долгов миллионы — привлекут в итоге на миллионы.
Правда, в теории вы можете заявить о соразмерном снижении суммы ответственности пропорционально объему ваших правонарушений. Это значит, что вы признаете свои косяки и гарантированно получите субсидиарку, но в сниженном объеме. Выбирая между вариантами сдаться сразу или побороться, бизнесмены обычно склоняются ко второму. По крайне мере, наши клиенты — точно.
На практике определить, с кого сколько — непростая задача. Это вам не счет в ресторане разделить. Поэтому суды предпочитают привлекать нескольких соответчиков к субсидиарке солидарно на всю сумму требований кредиторов.
В статье про главбухов мы уже рассказывали о таком кейсе.
И посыл суда здесь понятный: сначала рассчитайтесь с кредиторами, а потом в отдельных судебных процессах можете разбираться между собой, определять конкретную степень вины и выставлять друг другу регрессные требования.
- Это был далеко не полный список заблуждений, с которыми мы сталкиваемся каждый день.
- «Игумнов Групп» предупреждает: чем раньше вы перестанете верить в сказки, тем больше у вас шансов сохранить свои деньги.
- Мы проводим сеансы разоблачения мифов и снятия лапши с ушей ежедневно с 9 до 18 по адресу Раушская набережная, ⅘, 3 этаж.
Информация в статье актуальна на дату публикации на нашем сайте igumnov.group.
- Чтобы быть в курсе последних трендов по субсидиарке, банкротству и защите личных активов — приезжайте в гости.
- __
- Игумнов Дмитрий
- генеральный директор «Игумнов Групп», эксперт по субсидиарке и защите личных активов, арбитражный управляющий
Специализация: представление интересов предпринимателя в государственных структурах всех уровней при привлечении к субсидиарной ответственности, взыскании ущерба, долгов по поручительству и личным займам. Безопасность личных активов.
Некоторые аспекты развития субсидиарной ответственности в России
Когда 17 лет назад законодатель принимал закон о банкротстве, то он уделил субсидиарной ответственности одну небольшую статью. Считалось, что этого вполне достаточно.
А сегодня вопрос её применения регулирует целая глава.
Наша новая статья расскажет читателям об эволюции данного вида ответственности, о проблемах и спорах по поводу её применения, а также о перспективах развития в ближайшем будущем.
Эволюция субсидиарной ответственности
Первоначально, закон о несостоятельности позволял привлекать к субсидиарной ответственности строго ограниченный круг должностных лиц компании — банкрота. Это были руководители должника, участники, собственники имущества унитарного предприятия, члены органов управления и ликвидаторы.
Причем, законодатель не ставил привлечение к субсидиарной ответственности в прямую зависимость от наличия у субъекта права давать банкроту обязательные указания или каким-то другим способом определять его действия.
Тем более, что в начале «нулевых» закон вообще не знал такого понятия, как контролирующее должника лицо (КДЛ). В результате, многие контролирующие лица и конечные бенефициары смогли легко уйти от субсидиарной ответственности.
Поэтому государство в течение последующих 15 лет ввело понятие КДЛ, а потом планомерно расширяло его признаки, вводя всё новые и новые уточнения.
В результате в законе появилась взаимосвязь между КДЛ и их правом давать обязательные указания и влиять на деятельность банкрота, а также расширился список самих субъектов и перечень их действий.
И сегодня, в число КДЛ дополнительно вошли родственники, свойственники, граждане, действующие на основании доверенности и иных полномочий, иные должностные лица, а также субъекты, имеющие возможность влиять на руководство банкрота или принуждать их к выполнению определенных действий.
Установление неограниченного круга КДЛ
Сегодня нормы закона сформулированы таким образом, что напрямую не называют лиц, имеющих возможность влиять на действия банкрота. Например, родственники, бухгалтеры, доверенные лица и так далее. Вместо это ст.61.
10 определяет различные группы КДЛ через их косвенные признаки: возможность заключать договоры по доверенности, наличие должностного положения, нахождение в родственных или свойственных отношениях, извлечение выгоды из недобросовестного поведения собственников и руководителей фирмы так далее.
Среди этих характеристик особый интерес вызывает возможность принуждать руководство и органы управления юрлица либо оказывать на них влияние иным образом.
Как только данная норма появилась в законе, то сразу же вызвала различные толкования.
Что это за субъекты, которые не являясь родственниками, учредителями, бухгалтерами, руководителями и должностными лицами, могут влиять на компанию? Кто они?
Первой на этот вопрос попыталась ответить ФНС РФ. В своем письме № СА — 4 — 18/16148@ она отнесла к ним бывших сослуживцев, одноклассников, однокурсников и так далее. Кроме того, в этом же документе налоговая служба назвала КДЛ бухгалтеров и юрисконсультов.
После ФНС с разъяснениями выступил и Верховный Суд РФ.
В Постановлении, вышедшем в свет в конце 2017 года, он указал, что арбитраж может признать контролирующим лицом и третье лицо, когда оно извлекло выгоду из недобросовестных действий руководителя банкрота: получило активы фирмы, увеличило прибыль, либо извлекло необоснованные преимущества из перераспределения доходов при том, что все затраты были возложены на должника. Таким образом, сегодня субсидиарная ответственность применяется уже к неограниченному кругу лиц.
Деликт или всё — таки дополнительная ответственность?
Долгое время практикующие юристы и исследователи спорили о том, что такое вообще субсидиарная ответственность — деликт или дополнительная, то есть классическая субститутивная ответственность. Данному вопросу было посвящено множество статей и монографий.
Новеллы о субсидиарной ответственности и Постановление Пленума ВС РФ № 53 расставили всё по своим местам. Субсидиарная ответственность в России является деликтом. Она несет в себе типичные признаки гражданского правонарушения.
Его субъектами выступают контролирующие должника лица, объектом — имущественные интересы кредиторов.
С объективной стороны правонарушение состоит в действии или бездействии КДЛ: неподача заявления в установленные сроки, непередача документов, невнесение сведений в ЕГРЮЛ, совершение сделок, причинивших вред кредиторам и так далее. Субъективная сторона характеризуется наличием вины. Ч.10 ст.61.
11 четко указывает, что КДЛ освобождается от ответственности, если докажет свою невиновность в невозможности погасить требования кредиторов. Более того, абзац 2 этой части предполагает даже своеобразный вариант невиновного причинения вреда, когда КДЛ действовал разумно и добросовестно и совершил деяние, чтобы предотвратить еще большее нарушение прав кредиторов.
Далее сам ВС РФ указал, что в ходе привлечения КДЛ к ответственности применяются общие положения ГК РФ об обязательствах вследствие причинения вреда. Кроме того, говоря о квалификации действий контролирующих лиц, ВС РФ спокойно оперирует такими понятиями, как соучастие, пособничество и соисполнительство.
А эти термины, на минуточку, применяются в уголовном и административном праве. Ну и наконец, суд вправе вообще освободить субъекта от субсидиарной ответственности, если он предоставит данные, указывающие на реальное контролирующее лицо.
Что это, как не фактический аналог «сделки со следствием»? Следовательно, мы должны рассматривать субсидиарную ответственность только в качестве деликта и никак иначе.
Презумпции — «обвинительный» уклон в субсидиарной ответственности или облегчение доказывания скрытых целей?
Признание субсидиарной ответственности в качестве деликта ставит вопрос о наличии «обвинительного» уклона в ходе ее применения. В качестве подтверждения данного тезиса, некоторые исследователи указывают на презумпции (то есть предположения) о вине контролирующих лиц, которые содержит закон о банкротстве.
Говорят, даже, что презумпции субсидиарной ответственности — это новое явление в нашем законодательстве.
Однако если мы обратимся к механизму оспаривания сделок должника, описанному в том же законе, то сможем увидеть, что он также предусматривает определенные презумпции: при изменении должником места жительства, при передаче имущества превышающего 20% балансовой стоимости активов и так далее.
Эти презумпции вводились для того, чтобы облегчить процедуру доказывания недействительности сделок. Ведь виновная сторона никогда не напишет в договоре, что она хотела скрыть своё имущество и навредить кредиторам.
Поэтому государство и ввело презумпции в закон, облегчая кредиторам процесс доказывания. Точно так же оно решило посодействовать кредиторам и в ходе привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности. Всё в пределах правил.
В то же время, как мы уже указывали выше, закон содержит возможность освобождения КДЛ от субсидиарной ответственности. В частности, если оно докажет отсутствие своей вины или тот факт, что действовало добросовестно и разумно в рамках обычных условий гражданского оборота.
Поэтому вряд ли стоит говорить об обвинительном уклоне в субсидиарной ответственности. Тем более, что ВС РФ особо подчеркнул, что суды не должны привлекать человека к такого рода ответственности, когда его действия не выходили за границы обычного предпринимательского риска.
Правда здесь уже возникает новая проблема — проблема определения такого риска. Но об этом мы расскажем чуть ниже.
Соотношение принципов ограниченной ответственности юрлица и субсидиарной ответственности КДЛ
Некоторые исследователи и юристы — практики считают, что новые презумпции являются опасными с точки зрения нарушения принципа ограниченной ответственности юрлица. Действительно, кто захочет заниматься бизнесом, когда тебя в любом случае заставят выплатить все долги? Но это упрощенный взгляд на вещи.
Специфика российского бизнеса такова, что, зачастую, он ведётся далеко не самыми законными средствами. Чтобы скрыть свое участие предприниматели используют подставных лиц, номинальных руководителей и даже психически больных граждан. Либо, просто совершают действия, которые несут явные признаки преступления.
Например, фирма собирает деньги, а затем, не оказав услуг, переезжает в другой регион, где продолжает свою деятельность и в конце концов банкротиться. Еще в 90-ые и «нулевые» годы в отношении подобных предпринимателей было бы возбуждено дело по ст.159 УК РФ (мошенничество), а сегодня участники и руководители привлекаются к субсидиарной ответственности.
Так законодатель ответил на призыв власти «перестать кошмарить бизнес». Вот и получается, что с преступлениями борются частно-правовым способом. Но кто решил, что он хуже уголовного преследования? Ведь потерпевшим нет никакого дела до того на сколько лет сел в тюрьму мошенник и сумеет ли государство его перевоспитать.
Главное, чтобы причинитель вреда возместил ущерб. С этой точки зрения субсидиарная ответственность является вполне подходящим инструментом.
Другой вопрос, что в основе подобных ситуаций лежат недоработки и ошибки в сфере законодательства о юридических лицах и в частности об ООО. По меткому выражению Рустема Мифтахутдинова наше ООО получилось неким уродцем. Его конструкцию мы взяли из немецкого права, а правила формирования уставного капитала заимствовали из США, где существует «доктрина 1 доллара».
В итоге у нас есть ООО с капиталом в 10 000 рублей и с ограниченной ответственностью А в тех же Штатах подобные компании сразу после регистрации подпадают под жесткий контроль государства. У нас же ничего подобного нет.
Поэтому ООО с капиталом в 10 000 рублей может заключать многомиллионные контракты, брать займы, «играть в бизнес» и спокойно рисковать средствами кредиторов.
В этой ситуации субсидиарное преследование, как бы нивелирует просчеты законодателя в данной сфере, повышая ответственность участников, ведущих бизнес с минимальными вложениями.
Проблема оценки рисков и привлечение к субсидиарной ответственности
ВС РФ в своем Постановлении разъяснил, что субсидиарная ответственность — это исключительный механизм восстановление прав кредитора. Иными словами, он не должен и не может применяться бездумно.
И уже тем более суд не вправе привлекать КДЛ, когда последний действовал в границах обычного делового риска. И вот здесь, обычно, возникают вопросы.
Как вообще определить эти границы? Кредиторы уверены, что контролирующее лицо вышло за их пределы, а представители должника считают, что нет.
В таких случаях арбитраж принимает решение исходя из «внутренних убеждений». Но, честно говоря — это слишком шаткое основание. Некоторые практики предлагают по каждому такому вопросу назначать экономическую экспертизу. Но кто её будет проводить? Эксперт, который всю жизнь преподавал на кафедре и никогда не занимался бизнесом? Что он вообще сможет определить?
Поэтому при возникновении спора о пределах риска следует собирать своего рода консилиум или своеобразный «суд присяжных», состоящих из предпринимателей, работающих в той же сфере и не знакомых с участниками процесса. Они должны оценить действие КДЛ со своей точки зрения и представить его судье. А он уже примет окончательное решение. В этой связи можно задействовать, например, ТПП РФ.
Ограничение прав владельцев должника и КДЛ в процедуре банкротства на её первом этапе
Признание субсидиарной ответственности в формате деликта остро ставит вопрос о возможности собственников и акционеров, как потенциальных КДЛ юрлица защищаться от претензий кредиторов. Но и здесь не все так гладко.
Закон говорит об абстрактном представителе должника, как об участнике процесса, но совершенно игнорирует тех же акционеров или участников (в том числе и бывших). Они фактически лишены права самостоятельно участвовать в ходе банкротства на первом этапе.
А ведь если им удастся «отбиться» от претензий кредиторов, то не будет и субсидиарной ответственности. Подобный дисбаланс явно нарушает права лиц, впоследствии признаваемых контролирующими.
И хотя ВС РФ признал, что в некоторых случаях участник вправе выступать в процедуре банкротства самостоятельно (например при наличии корпоративного спора) ситуации это не меняет. Тем более, что он сам неоднократно подчеркивал, что в процедуре конкурсного производства правами участника процесса обладает только представитель собственников юрлица.
Проблема подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности со стороны не значимых кредиторов и работников должника
Следующая проблема, которая встречается в ходе привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности это ограниченные возможности не значимых кредиторов и работников должника. Как мы помним, правом на подачу заявления о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности обладают не только управляющие, но также кредиторы и работники.
Это заявление должно содержать информацию, позволяющую с минимально необходимой долей достоверности сделать вполне обоснованные предположения, что субъект является (или, когда — то был) контролирующим лицом. Закон не раскрывает понятие «степени достоверности», отдавая этот вопрос на решение суда.
Последний волен принять или не принять обоснованность заявления, руководствуясь внутренним убеждением. Но в любом случае оно должно содержать какие — то реальные факты, позволяющие суду привлечь лицо к ответственности. В силу своего правового статуса арбитражные управляющие могут легко получить нужную информацию, содержащую, в том числе банковскую и служебную тайну.
А ФНС предлагает своим подразделениям использовать для этого механизмы налогового контроля, межведомственное взаимодействие, а также использовать возможности арбитражного управляющего.
Однако негосударственные и особенно не значимые кредиторы должника поставлены, с этой точки зрения, в менее выгодное положение. Они не обладают полномочиями управляющего или возможностями государственных органов. Никто не ответит на их запросы и тем более не предоставит банковскую или коммерческую информацию.
Некоторые ученые — юристы, говорят, что, например, кредитные организации имеют мощную службу безопасности и смогут легко собрать нужные сведения. Но, что делать обычному ООО или тем же работникам должника, не имеющим подобных возможностей? Они явно поставлены в менее выгодное положение.
Тем более, что даже ВС РФ требует, что к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности были приложены соответствующие доказательства. Поэтому заявления не значимых кредиторов зачастую остаются без движения. При этом возникают ситуации, когда конкурсный управляющий явно не хочет привлекать КДЛ к субсидиарной ответственности и помогать в сборе доказательств.
Тогда кредиторы вместо «преследования» контролирующих лиц, вынуждены месяцами бороться со своим же управляющим. Данная проблема также требует своего решения.
Попытка прогноза дальнейшего развития института субсидиарной ответственности
Если посмотреть на то, как эволюционировала субсидиарная ответственность в последние 17 лет, то можно прийти к выводу, что основные изменения происходили в части появления презумпций, расширения круга субъектов ответственности, а также определения и уточнения их противоправных действий.
Поэтому можно смело предположить, что судебная практика со временем выявит новые виды нежелательного поведения.
Например, вполне возможно появление такого действия, как умышленное предоставление заведомо ложной информации органам управления или учредителям, повлекшее банкротство должника и причинившее ущерб кредиторам.
Субъект, совершивший подобное деяние, может не быть юристом или бухгалтером, не входить в органы управления, но сильно влиять на принятие решений и определять политику компании.
Кроме того, учитывая, что субсидиарная ответственность является деликтом было бы несправедливо отказывать в самостоятельном вступлении в процесс на этапе конкурсного производства участникам юрлица (в том числе и бывшим). Сейчас это происходит в редких случаях. Но возможно, что законодатель созреет и до таких изменений.
Далее, остается открытым вопрос оценки предпринимательского риска. Все громче и громче звучат голоса о необходимости его независимого определения. Думается, что через несколько лет законодатель введет подобные новеллы и этот риск будут оценивать незаинтересованные и независимые предприниматели, назначаемые судом.
Также рекомендую прочитать эту статью
Возможно ли привлечь директора к субсидиарной ответственности без проведения процедуры банкротства?
Кому и чем будет полезна? Директорам и учредителям, кто хочет взыскать дебиторскую задолженность, даже если у должника не хватает денег на покрытие всех долгов.
Продолжить чтение
Ну и наконец, возможно, что появятся статьи, более подробно регулирующие процесс раскрытия номинальным директором реального КДЛ. Контролирующие лица бывают разные.
Это может быть какой — нибудь «Иванов», «Петров» или «Сидоров», а может и олигарх российского или регионального значения. Вот попробуй, укажи на него.
В связи с этим, наверное, следует предусмотреть и механизм защиты свидетелей по аналогии с уголовным правом. А пока же номинальный директор вынужден раскрывать КДЛ на свой страх и риск.
Банкротства: на ПМЮФ обсудили, как спасти должника и помочь кредитору — новости Право.ру
Председатель Международного форума по банкротству, заместитель председателя правления «Газпромбанка» Елена Борисенко открыла очередной банкротный форум в рамках Петербургского международного юридического форума.
Она отметила, что вопросы банкротства, финансового оздоровления волнуют юристов всего мира.
Если раньше они были прерогативой узкоспециализированных юристов, то в последнее время грамотность, знание банкротных процедур, международных практик – обязательно для любого юриста, подчеркнула Борисенко.
Секретарь Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Анна Жубан-Бре подчеркнула важность международного сотрудничества в трансграничных банкротствах.
По ее словам, комиссия принимает нормативно-правовые акты, которые не вмешиваются во внутреннюю юрисдикцию государств, но «строят мосты» для их взаимодействия. Также ЮНСИТРАЛ изучает и систематизирует практику на эту тему.
Летом 2019 года, по словам Жубан-Бре, комиссия обсудит новые темы, такие, как цифровые активы в банкротстве.
Спасти должника: миссия выполнима?
Как сделать так, чтобы банкротство давало второй шанс, а не хоронило бизнес, обсудили на сессии «Банкротство как оздоровление: внедрение культуры спасения должника». По словам члена совета Российского союза СРО арбитражных управляющих Артура Трапицына, финансовое оздоровление в России – редкое явление.
В 2018 году таких процедур было всего 19, в то время признано банкротами 13117 компаний. Финоздоровление редко вводится, но еще реже заканчивается успешно – эти случаи на уровне статпогрешности, рассказал Трапицын.
Он привел примеры мировых соглашений в банкротстве и пришел к выводу, что оздоровительные процедуры зачастую не интересны ни кредиторам, ни арбитражным управляющим, ни самому должнику. Когда мировое соглашение заключается – вознаграждение управляющего стремится к нулю, пояснил Трапицын.
Что касается кредиторов, они хотят получить деньги как можно быстрее и переживают, что у них нет контроля над финансовым оздоровлением. «Изменения давно назрели, но законопроект о финансовом оздоровлении уже два года пылится в Госдуме, — выступал Трапицын. – К сожалению, без воли законодателя дело с места не сдвинется».
Ни должники, ни кредиторы не заинтересованы в оздоровительных процедурах, подтверждает руководитель юридического департамента Национальной юридической службы «Амулекс» Надежда Макарова.
По ее словам, должник не доверяет управляющим, которые зачастую не имеют нужных знаний и опыта для управления бизнесом. Кроме того, даже если процедуру инициирует сам должник, управляющего все равно выбирают кредиторы, уточняет Макарова.
Что касается кредиторов, среди них чаще всего нет согласия, как поступить с должником, говорит эксперт.
Какова ситуация в других странах, рассказали зарубежные юристы. В частности, в Италии главная задача банкротства – продать активы, чтобы выплатить долги кредиторам, поделилась партнер De Berti Jacchia, со-председатель подкомитета по несостоятельности финансовых институтов Кристина Фусси.
По ее словам, деятельность продлить возможно, но главным образом для того, чтобы сохранить цену активов и продать их подороже. Конечная цель – чтобы кредиторы получили больше, уточнила Фусси. По ее словам, банкротство в Италии может закончиться и реструктуризацией, но тот, кто предлагает план – берет на себя ответственность за неплатежеспособный бизнес.
Инвесторы могут покупать неплатежеспособные компании и иногда даже за них соперничают, добавила Фусси.
Субсидиарная ответственность: о должнике и кредиторе
Закон о субсидиарной ответственности особенно ничего не поменял в материально-правовом смысле, и «драконовским» его назвать нельзя, считает судья ВС Иван Разумов.
В частности, ответственность за неподачу заявления о банкротстве, по сути, — вид наказания за недобросовестное ведение переговоров.
Контрагенты не знали, что их партнер находится в сложном финансовом положении, когда принимали решение вступить с ним в отношения, пояснил докладчик.
Сам по себе статус контролирующего лица – это не преступление и не повод автоматически привлечь к субсидиарной ответственности, подчеркнул Разумов. Чтобы это сделать, надо доказать, что такое лицо причинило вред кредиторам.
Если материально-правовые правила остались те же, то процессуальные поменялись. Изменилось распределение бремени доказывания, продолжал Разумов. Часто «доказывает тот, кто знает», то есть сами контролирующие лица.
Судья ВС привел ситуацию, когда не переданы документы, которые позволяют сформировать конкурсную массу. Истец или конкурсный управляющий только формулируют свои утверждения и не должны доказывать, что документы не передавались.
В свою очередь, ответчик должен доказать, что он вел себя осмотрительно и берег документацию.
По словам Рустема Мифтахутдинова, суд в делах о субсидиарной ответственности иногда должен оценивать, укладывается ли решение в обычные бизнес-процессы или нет. «Это сложно, суд не всегда готов погружаться в бизнес-решения, — продолжал эксперт.
– Их должны защищать стороны». Это золотое дно для консультантов, заявил Мифтахутдинов. Он признался, что мотивом законодательных изменений стала низкая исполнимость решений о привлечении к субсидиарной ответственности.
Сейчас уже другая статистика, нормы работают, сказал эксперт.
Начальник договорно-правового департамента МВД России Александр Авдейко предложил криминализировать деяния бенефициаров, которые подготавливали преступления в сфере банкротства.
Но при этом надо устанавливать умысел на совершение противоправного деяния, подчеркнул докладчик.
Кроме того, он считает рациональным освободить от уголовной ответственности лиц, которые совершили экономические преступления, но помогли выявить «бенефициара», раскрыли информацию о его имуществе и доходах, нужную для того, чтобы возместить ущерб от преступления.
Только уголовная ответственность поможет бороться с фиктивными кредиторами, которые не получают наказания за то, что забрасывают суд «нарисованными» заявлениями, заявил заместитель начальника ФНС Константин Чекмышев.
Он признал, что субсидиарная ответственность несет в себе риски, но это воплощение принципа «Твоя свобода заканчивается там, где начинаются права других лиц». Если предпринимательский риск принес ущерб другим лицам – надо, по крайней мере, объяснить, что вы занимались бизнесом, а не злоупотреблениями, подчеркнул докладчик.
По его мнению, четкие правила игры и уменьшение риска неплатежей должны улучшить инвестиционный климат.
Фактическая исполнимость решений о «субсидиарке», которые получает ФНС — 5%. «Может, звучит неубедительно, но это в 20 раз больше, чем было раньше», — сказал представитель налоговой.
И это только начало работы. По словам докладчика, здесь важны обеспечительные меры, они действительно применяются.
Но арбитражные управляющие часто подают заявления формально, чтобы «просудить» и закрыть этот вопрос.
По словам Чекмышева, не заработала новая норма о том, что «номинала» освобождают от ответственности, если он сдаст «бенефициара». Ни одного такого дела с своим участием в ФНС не нашли.
Но Чекмышев поддержал Авдейко, что аналогичную норму надо ввести в уголовном праве. «Если прокалываем вуаль – можем попасть не туда. «Номиналу» все равно, привлекут его к субсидиарной ответственности или нет.
Может быть, уголовная перспектива «вдохновит» его раскрыть контролирующее лицо», — рассудил Чекмышев.
Кредиторы активно используют механизм субсидиарной ответственности, но шанс получить реальное исполнение в настоящее время довольно невелик, соглашается партнер юркомпании «Сотби» Антон Красников.
По его словам, на день привлечения к ответственности человек нередко уже банкротится, активов у него нет, а суммы долгов огромные. Но здесь есть и положительные стороны – например, превентивное значение субсидиарной ответственности.
Человек задумается, что его ждет, прежде чем реализовать недобросовестную схему, поясняет Красников. Кроме того, такие долги никогда не списываются, даже в рамках банкротства физического лица, заключает эксперт.
Вс решил мягче реагировать на дела о субсидиарной ответственности банкиров
Верховный суд РФ (ВС) отказывается от жесткого подхода в делах о субсидиарной ответственности банкиров, пишет «Коммерсант».
ВС рассмотрел спор в рамках банкротства Гринфилдбанка, где Агентство по страхованию вкладов (АСВ) требовало привлечь 12 лиц — владельцев и топ-менеджеров должника — к субсидиарной ответственности.
Претензии АСВ сводились к совершению ряда убыточных сделок в сентябре 2015 года (выдача займов «дружественным» банкам с признаками банкротства, покупка неликвидных векселей и прав требования к техническим заемщикам, выдача заведомо невозвратных кредитов) на сумму около 1,5 млрд рублей, которые привели к несостоятельности банка.
Суды установили, что после перехода в 2015 году Гринфилдбанка к новым собственникам он вошел в «неформальную банковскую группу», возглавляемую Магомедом Мухиевым и Михаилом Янчуком, которая проводила «агрессивную политику привлечения средств населения» под завышенные ставки с их последующим «размещением в активы низкого качества». Однако привлечь к субсидиарной ответственности удалось только Мухиева и Янчука как фактических бенефициаров, а также предправления Санала Пахомкина и его заместителя Александра Гуля. Спор с остальными ответчиками направили на новое рассмотрение.
В октябре 2020 года Арбитражный суд Москвы привлек к ответственности на 6 млрд рублей (сумма непогашенных требований) еще четырех членов правления и трех членов совета директоров Гринфилдбанка. По мнению суда, они одобрили убыточные сделки.
Апелляция отменила решение, пояснив, что выгодоприобретателями сделок выступали Мухиев и Янчук, а их заключение инициировал Александр Гуль. Рядовые члены правления и совета директоров были «формальными сотрудниками» и «не могли оказывать влияние на принятие решений».
Однако кассация поддержала решение первой инстанции.
Ответчики пожаловались в ВС, настаивая, что не одобряли спорные сделки, а выписки из протоколов заседаний — фальшивые. Дело было передано в экономколлегию, которая поддержала решение апелляции.
ВС признал, что кассация применила «недопустимый» обвинительный уклон, положив в основу своих выводов «не подтвержденные конкретными фактами подозрения».
Но закон не презюмирует вину контролирующего должника лица (КДЛ), и для привлечения к ответственности «необходимо привести ясные и убедительные доказательства такой вины».
По мнению ВС, привлечь можно лишь тех, чьи действия «непосредственно привели к банкротству», а убыточность сделок не служит «безусловным подтверждением» оснований для ответственности.
Тот факт, что лица занимали одну и ту же должность в банке, не означает, что они одинаково виноваты. Если ответчик ссылается на то, что действовал разумно и добросовестно, истец должен это опровергнуть.
Простое одобрение сделки членом коллегиального органа управления еще не говорит о соучастии в выводе активов, уточнил ВС, а здесь даже одобрение не подтверждено.
По мнению юриста РКТ Анжелики Макаровой, позиция коллегии стала «логическим продолжением» решения по банку «Балтика» и подтверждает, что «ВС окончательно взял курс на уход от обвинительного уклона в делах о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности». Советник коллегии адвокатов А1 Сергей Демкин тоже считает это «коррекцией судебной практики» по субсидиарке в сторону смягчения: «В целом это положительный сигнал нижестоящим судам и рынку».
Субсидиарная ответственность: кого привлекают и как избежать
Субсидиарная ответственность — вид ответственности, который позволяет взыскать долг не только с должника, но и с любого лица, контролирующего его.
Например, компанию А признали банкротом и начали в отношении нее конкурсное производство. Если активов компании не хватает для того, чтобы рассчитаться с кредиторами, то оставшуюся часть денежных средств можно взыскать с ее руководства.
Кого могут привлечь к субсидиарной ответственности
Перечень лиц, которые могут подпасть под ответственность, следующий:
- собственник государственного или муниципального предприятия/учреждения отвечает лично в случае, если имущества организации не хватает, чтобы рассчитаться с кредиторами;
- поручители по кредитам физических и юридических лиц;
- руководящие и ответственные лица ООО (акционеры, члены совета директоров, собственники, учредители, топ-менеджеры, главные бухгалтеры), чью причастность к банкротству можно доказать;
- юридические и физические лица, отвечающие за несовершеннолетнего, который нанес вред чьему-то имуществу.
Когда наступает субсидиарная ответственность учредителей и директора
Причастность к банкротству доказывают с помощью заключенных договоров и выполненных/невыполненных работ (услуг), по актам выполненных работ (услуг), по факту перечислений за работы, услуги,по протоколам собраний,на которых принимались решения, по изданным приказам.
Руководители несут субсидиарную ответственность, если удастся доказать, что:
- совершенные сделки принесли убытки, например, закупили материалов за 1 млн руб. и продали за 500 000 — здесь вызывает сомнение экономическая обоснованность и чистота сделки;
- заключены договоры с сомнительными контрагентами, либо проведена фиктивная сделка;
- отсутствие документов: если подтверждающих документов не хватает, суд привлечет руководство к субсидиарной ответственности;
- единолично совершались сделки, требующие одобрения совета директоров или учредителей;
- установлена неплатежеспособность предприятия, а о предстоящем банкротстве своевременно не заявлено — руководитель обязан заявить в арбитражный суд о банкротстве не позднее, чем через 30 дней с момента, когда установлена невозможность расчетов с кредиторами.
Основной фактор в доказательстве вины — причинение умышленного вреда экономическому положению фирмы.
Но ошибки в управлении, в учете, совершенные не сознательно и не с целью доведения до банкротства, суд может оправдать.
Ответственность главного бухгалтера
Субсидиарка в отношении главбуха также предусмотрена, если он давал финансовые указания руководству или несвоевременно сообщил об убытках и финансовой несостоятельности.
Также субсидиарная ответственность грозит главному бухгалтеру, если он:
- являлся членом исполнительного органа, например, cовета директоров;
- получал выгоду от незаконных действий, намеренно уклонялся от оплаты долгов;
- допускал ошибки в отчетности либо потерял (скрыл) бухгалтерские и финансовые документы;
- владел или имел право распоряжаться более 50 % акций, долей или уставного капитала компании.
Неважно, работал ли бухгалтер по трудовому договору, договору ГПХ или он фрилансер. Если суд докажет причастность бухгалтера к банкротству, субсидиарная ответственность наступит.
Родственники субсидиарного ответчика
Список потенциальных субъектов субсидиарной ответственности не ограничивается одними руководителями. Виновными в банкротстве компании могут признать бывших руководителей (которые уволились в течение двух лет до банкротства организации), родственников, друзей, контрагентов —всех, кто мог повлиять на принятие решений, быть в цепочке заключенных сделок и получить от этого выгоду.
Оцените финансовые показатели бизнеса, получите советы по их улучшению, прогнозируйте прибыль
Попробовать
Субсидиарная ответственность собственника имущества наступит, если будет подтверждено, что на деньги компании приобретались в частное пользование недвижимость, транспорт и другие ценности. Доказать причастность к банкротству предприятия сторонних лиц, находящихся в тени, несложно.
Рассмотрим некоторые очевидные ситуации:
- За время руководства компанией неким гражданином у его родственников появились крупные суммы на счетах, дорогостоящее имущество. Либо руководитель оформлял купленное на себя, а потом дарил близким. Такие сделки оспорят, а все подаренное заберут.
- У родственников (супругов, детей, родителей) руководителя нет больших доходов, но вдруг после снятия денег со счетов компании у них появляются дома, машины, акции, облигации. Кредиторы могут доказать, что все это — подарки за счет разорившегося предприятия. Итог тот же — все заберут.
- У родственников есть свой бизнес. Но суд все равно будет проверять, не участвовало ли данное предприятие в сделках банкротившейся компании. Если сделки не осуществлялись либо подтверждаются выписками со счетов, вступлением в наследство и так далее, собственник бизнеса не несет субсидиарной ответственности.
Ответственность по обязательствам юридического лица несут только те, кто действительно причастен к ухудшению финансового положения фирмы. Просто так по случаю разорения компании родственников учредителей, директоров или других сотрудников никто к выплате долгов не привлечет. Если никаких сомнительных сделок не было, опасаться нечего.
Порядок взыскания субсидиарной ответственности
Среди кредиторов могут быть:
- банки;
- поставщики, которым не заплатили за товар;
- работники, оставшиеся без зарплаты;
- любой, кто выступает обманутым взыскателем.
Порядок взыскания субсидиарной ответственности следующий:
- Кредитор направляет должнику письменную претензию о сумме долга и сроках ее срочного погашения.
- Если должник оставляет претензию без ответа или сообщает о том, что не может исполнить обязательства, при этом не дает конкретных сроков и других гарантий, кредитор обращается к субсидиарному должнику с требованием о выплате.
- Последний направляет основному должнику уведомление о требованиях кредитора.
- При несогласии с предъявленными кредитором условиями субсидиарный должник подает в суд претензию. Основной должник автоматически становится соответчиком.
- Долг в установленном судом размере выплачивается субсидиарным должником или взыскивается с него.
Что могут забрать
Датой взыскания долга с субсидиарного ответчика является вынесение судом решения о признании компании банкротом. После чего:
- Определяется размер долгов перед каждым кредитором.
- Формируется конкурсная масса из имущества банкрота, подлежащего продаже на аукционе.
- Если денежных средств после реализации активов не хватает для расчета со всеми кредиторами, выявляют круг лиц, повлиявших на банкротство фирмы.
- Этих лиц привлекают к ответственности, что возможно в течение трех лет после банкротства.
Как и в случае с реализацией имущества в процессе личного банкротства, при привлечении к субсидиарной ответственности можно лишиться собственных денежных средств, а также всего, кроме единственного жилья и предметов первой необходимости, перечисленных в ст. 446 ГПК РФ. Реализации подлежат квартиры, дома, машины, ювелирные изделия и крупная бытовая техника.
Если субсидиарный должник имеет прямое отношение к компании и виновен в ее банкротстве, то он отвечает всем своим имуществом, а не только тем, что куплено в период работы в фирме.
Если у должника нечего брать, арестуют все счета субсидиарного ответчика и запретят ему выезжать за границу на время, пока идет исполнительное производство. Также кредиторы могут подать на личное банкротство гражданина, чтобы оспорить сделки и найти какое-то имущество для последующей продажи.
Как избежать субсидиарной ответственности
Чтобы кредиторы не имели претензий к руководству или главному бухгалтеру, важно помнить о некоторых принципах.
Следите за документацией — сразу восстанавливайте утерянные бумаги, копии, договора. Если вы нанятый сотрудник, главный бухгалтер, то необходимо заранее формировать доказательную базу по всем сомнительным на ваш взгляд сделкам для доказательства вашей непричастности к ним.
Например, вы проявили должную осмотрительность в отношении некого контрагента и выявили, что у него есть признаки фирмы-однодневки, предупредили об этом руководство, но оно проигнорировало ваши сведения и заключили договор поставки.
У вас должны быть оригиналы документов: как вы предупредили руководство (служебная записка, направленное по почте письмо и т.д.). При возникновении субсидиарной ответственности у вас будет доказательная база, которую вы предъявите в суде.
Не увлекайтесь фиктивными сделками — итог может оказаться серьезнее сиюминутной выгоды. Сэкономив на налогах сегодня, не нужно забывать о рисках в течение трех лет. Да, они могут наступить и обернуться полным фиаско для вас. Поэтому планируйте свою деятельность, просчитывайте все возможные негативные последствия.
Не пытайтесь скрываться от кредиторов — порой лучше разобраться с выставленными требованиями. Например, иногда получается оспорить претензии, указав на их несвоевременность или доказав свою непричастность.
Также можно пойти на мировую и договориться с кредитором о графике выплаты долга. Хороший юрист или адвокат вам будет только в помощь. Не пренебрегайте их услугами.
И главное: не паникуйте, не бездействуйте, доказывайте свою правоту.
Алла Семенова, эксперт по бухгалтерскому учету и налогообложению