Руководитель организации и главный бухгалтер – это не только статусные должностные лица, от решений которых зависит нормальное функционирование компании.
Это еще и сотрудники, состоящие с организацией-работодателем в трудовых отношениях.
Как принять на работу генерального директора? Какую запись внести в его трудовую книжку? Вправе ли руководитель и главный бухгалтер работать, находясь в отпуске, или установить для себя неполное рабочее время?
Кто подписывает договор с гендиректором?
Я являюсь учредителем ООО, гендиректором будет другой человек. Кто с ним должен подписывать трудовой договор?
Ответ зависит от того, являетесь ли вы единственным учредителем общества или кроме вас есть еще участники. Если вы один, то, естественно, определять кандидатуру будущего генерального директора и подписывать с ним трудовой договор должны вы.
Если же у вас группа учредителей, то вопрос об этом нужно решать коллегиально.
На собрании из числа учредителей или членов правления общества вы должны выбрать кандидатуру и делегировать этому человеку право подписать договор с руководителем от имени компании*.
Нужно ли заключать трудовой договор с директором-учредителем?
Скажите, как нам оформить гендиректора на работу? Сложность состоит в том, что он сам учредитель компании, и притом единственный.
Говорят, что трудовой договор заключать с ним не надо и не надо заводить никакие кадровые документы. А как же тогда ему подтвердить трудовой стаж? Как оформить банковскую карточку, которую требуют в налоговой инспекции при регистрации фирмы?
В главе 43 Трудового кодекса, регулирующей труд первых лиц компании говорится о том, что ее нормы не распространяются на руководителя, если он является единственным учредителем организации.
А это значит, что нормы всех остальных глав Трудового кодекса действуют в отношении такого руководителя в полном объеме.
В том числе и статья, обязывающая работодателя заключить с работником (а гендиректор ведь только с одной стороны руководитель, а с другой – обычный работник) трудовой договор.
Но тут возникает вопрос, как реально можно заключить в этом случае трудовой договор? Получается абсурдная ситуация, когда при подписании документа работодатель и работник выступают в одном лице. Хотя теоретически и надо бы оформить трудовые отношения, но на практике получается, что трудовой договор заключить невозможно.
Что касается банковской карточки, ее можно завести и без трудового договора. Все проблемы с ее оформлением в налоговой инспекции решаются в общем порядке при предъявлении учредительных документов. О трудовом же стаже генерального директора речь вообще не идет, так в данном случае между организацией и генеральным директором имеют место гражданско-правовые, а не трудовые отношения.
Каким должен быть первый приказ директора?
Скажите, как называется приказ, что издает новый гендиректор: о вступлении в должность или о приеме на работу?
Первым приказом генерального директора должен быть приказ о вступлении в должность (см. образец).
На практике принято считать, что в отношении директора одного приказа о вступлении в должность достаточно и не нужно издавать приказа о приеме на работу. Однако это утверждение прямо противоречит пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г.
№ 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», где говорится о том, что все первичные документы, на основании которых производятся начисления, должны быть выполнены по унифицированной форме. Поэтому мы считаем, что необходимо издать еще один приказ, по личному составу, по унифицированной форме № Т-1***.
Именно в нем будут отражаться конкретные условия труда руководителя: режим и характер его работы, размер должностного оклада, надбавок и т. п. (см. образец приказа и записи в трудовую книжку).
Может ли директор управлять на расстоянии?
Генеральный директор, являясь одним из учредителей, переехал жить в другой город, но продолжает работать из дома, через интернет. Как с ним быть? Такая ситуация законна?
Если такая ситуация устраивает всех учредителей, то ничего противозаконного в этом нет. Компанией можно успешно управлять и на расстоянии. Но поскольку в данном случае речь идет о трудовых отношениях, в уставных документах организации или в ее локальных актах для руководителя должна быть отражена возможность работать в условиях удаленного доступа.
Может ли главюух работать, находясь в отпуске?
Может ли главный бухгалтер, находящийся в отпуске без сохранения заработной платы, перечислять платежки и получать деньги по чеку?
Нет, не может. Для того, чтобы осуществлять свои трудовые функции, работник должен выйти из отпуска.
Как перевести первых лиц компании на неполный рабочий день?
Мы, генеральный директор и главный бухгалтер, являемся учредителями ООО. Оформлены в организации как по основному месту работы (всего на предприятии три работника).
В связи с кризисом объем работы и прибыль компании значительно уменьшились. Поэтому с этим мы хотим либо установить для себя неполный рабочий день (четыре часа), либо оформиться на 0,5 ставки.
Посоветуйте, какой вариант лучше, и как это оформить, не прибегая к статье 74 Трудового кодекса****.
В данном случае вы должны взять за основу статью 93 Трудового кодекса (неполное рабочее время). Вам необходимо составить дополнительные соглашения к вашим трудовым договорам об установлении либо неполной рабочей недели, либо неполного рабочего дня.
При работе в условиях неполного рабочего времени оплата труда будет производиться пропорционально отработанному времени или в зависимости от выполненного объема работ.
Такой режим работы не влечет для работника каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.
| В штате нашей организации два сотрудника: руководитель и бухгалтер. С 10 по 30 ноября оба они были в отпуске без сохранения заработной платы. Следовательно, аванс за ноябрь не получали (дата выдачи аванса по внутренним документам организации установлена 25 числа). Можно ли в данном случае наказать организацию за задержку оплаты – выплату заработной платы один раз в месяц? Да, вполне возможно. Поскольку статьей 136 Трудового кодекса установлено, что заработная плата работникам выплачивается не реже чем каждые полмесяца, а нарушение этого требования влечет ответственность в соответствии со статьей 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данной нормой предусмотрен штраф для юридического лица в размере до 50 000 рублей. Следует отметить, что если бы отпуск без сохранения заработной платы был оформлен работникам на целый календарный месяц (с 1 по 30 ноября), то ни на какие выплаты они не смогли бы претендовать. И, естественно, ни о какой задержки заработной платы речи бы не шло. |
Кто может понизить зарплату руководителю?
Может ли генеральный директор ООО сам себе понизить зарплату, и как это оформить по закону? Или такое решение должно принимать собрание учредителей? Буду очень признательна за ответ.
Нет, не может. Такое решение вправе принять только орган, который от лица учредителей заключает с генеральным директором трудовой договор. Например, это может быть совет директоров. Однако следует помнить, что понизить заработную плату работникам (в том числе и генеральному директору) можно только в случае, если на то есть законные основания*****.
Что писать в трудовой книжке директора?
По уставу организации генерального директора назначают на должность сроком на один год. Срок вышел. Что делать? Увольнять его по части второй статьи 77 Трудового кодекса (по истечении срока трудового договора) и принимать вновь? Дело в том, что наши учредители заключили с ним новый трудовой договор (есть протокол).
Если с генеральным директором намерены перезаключить трудовой договор, то вначале его необходимо уволить в связи с истечением срока предыдущего трудового договора, а уж потом заново принять на работу по новому срочному договору.
Нужно, чтобы вам представили протокол, где зафиксировано решение собрания учредителей. Именно на основании этого документа вы будете издавать приказ об увольнении и приказ о приеме на работу.
Будете отражать это в трудовой книжке и в личной карточке.
На практике встречаются ситуации, когда срочный трудовой договор с генеральным директором истек, а он с молчаливого одобрения учредителей продолжает выполнять свои должностные обязанности. В этом случае договор с ним считается заключенным на неопределенное время (ч. четвертая ст. 58 ТК РФ). Правда, здесь следует учитывать одно «но».
Поскольку не была выполнена процедура переизбрания руководителя на новый срок (не было соответствующего решения общего собрания учредителей), его фигура как представителя организации становится достаточно уязвимой.
Есть риск того, что при желании партнеры по бизнесу могут оспорить заключенные с компанией сделки как подписанные неправомочным лицом.
| Добрый день! Наша фирма (ООО) образовалась в феврале 2009 года У нас два сотрудника и они же учредители, из которых один – гендиректор, а второй – главный бухгалтер. Нужно ли заключать с ними трудовой договор и начислять зарплату? Или можно как-то избежать этого? И с генеральным директором, и с главным бухгалтером нужно заключать трудовые договоры, оформлять все кадровые документы, начислять и выплачивать заработную плату. Ведь помимо того, что они являются учредителями компании, они еще и сотрудники, состоящие с этой компанией в трудовых отношениях. |
Как оформить совместительство гендиректора?
В настоящее время генеральный директор работает в фирме «А». Мы (учредители) хотим, чтобы в фирме «А» он числился совместителем, а основной для него была бы работа в нашей же фирме «Б». Как все это отразить в трудовой книжке?
Решением собрания учредителей генеральный директор должен быть уволен из фирмы «А». Это увольнение следует отразить в его трудовой книжке. Затем, также на основании решения учредителей, принят в компанию «Б».
В трудовой книжке также производится соответствующая запись.
И, наконец, с руководителем должен быть заключен договор о работе на условиях внешнего совместительства в фирме «А» (отражать это в трудовой книжке нужно только по желанию ее владельца).
Как генеральному директору уволиться?
У нас было два собственника компании. Сейчас собственников нет в живых, и в право собственности пока никто не вступил. На каком основании генеральный директор может уволиться из компании, ведь собрание акционеров проводить некому?
Тут возможны два варианта. Если у генерального директора истекает срок его трудового договора, то на следующий день после истечения он вправе не выходить на работу. Приказом оформить сложение с себя полномочий. Трудовую книжку и расчет он должен получить в последний день работы.
Если же срок трудового договора не истек, а руководитель хочет уволиться по собственному желанию, то ему придется повременить. Поскольку нет лица, на имя которого он мог бы направить заявление об увольнении.
В этом случае ему следует подождать, пока будет принято наследство и определится новый состав акционеров.
|
* Более подробно о том, как заключить трудовой договор с генеральным директором, см. № 6, 2006. Для подписчиков журнала «Кадровое дело» доступ ко всем материалам сайта www.kdelo.ru с 1 июля – бесплатно!
** Образец заполнения трудовой книжки генерального директора в случае его перевода см. в № 11, 2008.
*** Утверждена постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1.
**** Изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.
***** О том, в каких случаях и при соблюдении каких условий можно понизить заработную плату, см. № 3, 2009.
Источник: Журнал «Кадровое дело»
Нужен ли трудовой договор с директором ООО — его единственным участником и учредителем?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: трудовой договор с директором ООО необходимо заключать и в том случае, когда он одновременно является единственным участником ООО. При этом может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок.
Если с директором ООО трудовой договор заключен на неопределенный срок, то в случае продления его полномочий в результате переизбрания на данную должность заключать новый договор не требуется.
Если же с ним был заключен срочный трудовой договор, бесспорным способом оформления продления полномочий директора в этом случае, на наш взгляд, являются увольнение директора в связи с истечением срока трудового договора и заключение с ним нового трудового договора на срок действия его полномочий, либо заключение трудового договора на неопределенный срок.
Обоснование позиции
Споры по вопросу о возможности наличия трудовых отношений с руководителем, который одновременно является единственным участником ООО, велись долгое время. В основном эти споры вытекали из отношений по социальному страхованию таких лиц.
В итоге в судебной практике утвердилась позиция, согласно которой между руководителем – единственным участником ООО и самим обществом возможно возникновение трудовых отношений (см., например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09).
Впоследствии данная позиция нашла свое отражение в законодательстве о социальном страховании:
- п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»;
- абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»;
- п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации».
В приведенных законах в качестве застрахованных указаны лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).
Статья 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) предусматривает, что между ООО и его единоличным исполнительным органом заключается договор. При этом договор, заключаемый с директором ООО, является трудовым.
Часть 2 ст. 273 ТК РФ предусматривает, что положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, не распространяются на руководителя организации, являющегося ее единственным участником (учредителем).
Исходя из положений этой нормы, специалисты Роструда долгое время придерживались мнения, что заключение трудового договора между ООО и его единственным участником невозможно, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается (письма Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и от 06.03.2013 № 177-6-1). Однако в последнее время появились разъяснения специалистов Роструда с противоположной позицией: о возможности заключения трудового договора с руководителем – единственным участником ООО.
Представляется, что между ООО и директором общества – единственным участником ООО следует заключить трудовой договор.
Невозможность применения положений главы 43 ГК РФ не означает невозможности применения общих положений ТК РФ, включая те, которые определяют основания и порядок возникновения трудовых отношений и необходимость заключения трудового договора: ч. 1 ст. 16, ст.
56, ч. 1 и 2 ст. 67 ТК РФ) (см. апелляционное определение Верховного Суда Чувашской Республики – Чувашии от 11.07.2016 по делу № 33-3795/2016).
Закон № 14-ФЗ также не указывает на то, что его положения, предусматривающие заключение договора между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, не применяются в случае совпадения в одном лице генерального директора ООО и его единственного участника.
Таким образом, по нашему мнению, трудовой договор с директором ООО заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником ООО.
Так как решение об избрании руководителя ООО, состоящего из единственного участника, принимается этим участником единолично (ст. 40, ст.
39 Закона № 14-ФЗ), представляется, что трудовой договор с руководителем со стороны общества подписывает единственный участник или уполномоченное им лицо.
В соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться на неопределенный срок и на определенный срок (срочный трудовой договор).
Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В ситуациях, предусмотренных ч. 2 ст.
59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
В соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ с руководителями организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности по соглашению сторон может быть заключен срочный трудовой договор.
Из данной нормы прямо следует, что срочный трудовой договор с руководителем организации может быть заключен лишь по соглашению сторон, а не должен заключаться в обязательном порядке.
Иными словами, независимо от указанного в уставе ООО срока полномочий генерального директора трудовой договор с ним может заключаться и на неопределенный срок (см. также определение Верховного суда Республики Коми от 20.08.2012 по делу № 33-3525).
Таким образом, с директором ООО может быть заключен как срочный трудовой договор, так и трудовой договор на неопределенный срок. При заключении с директором срочного трудового договора срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.
Если с директором ООО трудовой договор заключался на неопределенный срок, то заключать новый договор в случае продления его полномочий в результате переизбрания на должность не потребуется.
Если же с директором, срок полномочий которого истекает, был заключен срочный трудовой договор, продление его полномочий в результате переизбрания требует соответствующего оформления дальнейших трудовых отношений.
При этом вопрос о возможности продления срочного трудового договора на практике не нашел однозначного решения.
Так, Роструд в ряде писем неоднократно менял свою позицию. В одних письмах указано, что трудовое законодательство не предусматривает возможности и порядка переоформления и продления срочного трудового договора. Исключение установлено лишь для определенных категорий работников (например, для беременных женщин – ч. 2 ст.
261 ТК РФ, для педагогических работников, избираемых по конкурсу, – ч. 8 и 9 ст. 332 ТК РФ) (см., например, письма от 08.12.2008 № 2742-6-1, от 15.08.2006 № 1222-6-1).
В других высказывал совершенно противоположную позицию – что ТК РФ предусматривает возможность внесения изменений в трудовой договор вне зависимости от его вида (срочный или бессрочный), в том числе в части изменения срока его окончания (см. письмо от 31.10.2007 № 4413-6).
Судебная практика по данному вопросу тоже неоднозначна.
В определении от 27.06.2014 № 41-КГ14-10 ВС РФ высказал позицию о том, что в ТК РФ не предусмотрена возможность продления срочного трудового договора, за исключением случая, предусмотренного ч. 8 ст. 332 ТК РФ; продление срока договора означает признание работодателем данного договора бессрочным.
Однако, как показывает анализ судебной практики, превалирующей такая позиция в судах иных инстанций не стала. Так, некоторые суды разделяют эту позицию (см., например, апелляционные определения Архангельского областного суда от 26.01.
2017 по делу № 33-565/2017, Верховного Суда Республики Башкортостан от 22.08.2016 по делу № 33-16194/2016; определение Краснодарского краевого суда от 06.06.2016 по делу № 44г-986/2016).
В то же время имеются многочисленные примеры, когда суды приходили к выводу о допустимости изменения условия трудового договора о сроке и после того, как ВС РФ принял указанное определение (апелляционные определения Иркутского областного суда от 12.01.
2017 по делу № 33-201/2017, Суда Чукотского автономного округа от 14.07.2016 по делу № 33-97/2016, Забайкальского краевого суда от 19.04.2016 по делу № 33-1667/2016, Верховного Суда Республики Карелия от 01.09.2015 по делу № 33-3390/2015).
С нашей точки зрения, стороны срочного трудового договора вправе до истечения срока его действия продлить указанный срок своим письменным соглашением, но в пределах общего пятилетнего срока действия срочного трудового договора.
Вместе с тем, учитывая двойственный статус директора общества (как единоличного исполнительного органа и как работника), отдельные суды признают правомерным продление срока трудового договора и в том случае, когда общий срок трудового договора превышает пять лет (см.
, например, апелляционные определения Челябинского областного суда от 23.01.2017 по делу № 11-234/2017, Московского городского суда от 28.10.2016 № 33-43065/16, Свердловского областного суда от 11.09.2014 по делу № 33-11931/2014; определение Рязанского областного суда от 10.08.
2011 № 33-1582).
Учитывая неустоявшуюся официальную позицию Роструда и противоречивую судебную практику, полагаем, что продление срока действия трудового договора в рассматриваемом случае несет определенные риски.
По нашему мнению, бесспорным способом оформления продления полномочий директора в рассматриваемом случае являются увольнение директора в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) и заключение с ним нового трудового договора на срок действия его полномочий (пять лет) либо заключение трудового договора на неопределенный срок.
При реализации данного способа в силу ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ нужно издать приказ об увольнении и внести соответствующую запись в трудовую книжку. Затем заключить новый трудовой договор, вновь оформить прием на работу, издав приказ о приеме на работу. На основании приказа необходимо внести соответствующую запись в трудовую книжку.
Руководитель-учредитель. Нужно ли заключать трудовой договор
- О заключении трудового договора с руководителем, являющимся единственным учредителем юридического лица Письмо Федеральной службы по труду и занятости Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1
- Если единственный учредитель юридического лица является к тому же его руководителем (например, генеральным директором), то трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.
- Такова позиция Роструда РФ.
- Случаи, когда единственный учредитель организации является ее руководителем, нередки, поэтому вопрос об оформлении отношений между таким руководителем и учрежденной им организацией очень актуален, и мы не раз писали об этом на страницах «А-Э».
- Мы не согласны с Рострудом и считаем, что необходимо заключать трудовой договор с руководителем — единственным учредителем.
- Рассмотрим аргументы чиновников.
Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. Если же руководителем организации является ее единственный учредитель, то, по мнению Роструда, у такого руководителя нет работодателя.
Данный вывод чиновников не соответствует трудовому законодательству по следующим основаниям.
В соответствии со ст.
15 ТК РФ трудовые отношения – это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Согласно ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.
Работник – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель – это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
- То есть в трудовых отношениях участвуют две стороны – работник и работодатель, в качестве которых выступают разные лица.
- Организация – это самостоятельное юридическое лицо.
- Следовательно, когда физическое лицо (в том числе единственный учредитель организации) по соглашению с юридическим лицом лично выполняет трудовую функцию по должности руководителя этой организации (например, генерального директора), то между этим физическим лицом (руководителем) и юридическим лицом (организацией) возникают трудовые отношения, в которых генеральный директор выступает работником, а организация – работодателем.
- Особенности регулирования труда руководителей организации установлены главой 43 Трудового кодекса РФ.
В соответствии со ст.
273 ТК РФ положения главы 43 не распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, в случае, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
Исходя из этой нормы, Роструд сделал вывод о том, что с руководителем – единственным учредителем организации вообще не нужно заключать трудовой договор.
Однако глава 43 ТК РФ является специальной нормой трудового законодательства, регулирующей именно особенности труда руководителей, в частности, вопросы материальной ответственности руководителя, гарантии руководителю организации в случае прекращения трудового договора, дополнительные основания для прекращения собственником трудового договора с руководителем организации и т.д.
Общие нормы содержатся в ст. 11 ТК РФ. Именно в этой статье закреплен перечень лиц, на которых не распространяются нормы трудового права.
Руководители организаций (в том числе те, которые одновременно являются учредителями этих организаций) в данный перечень не входят.
Следовательно, с точки зрения Трудового кодекса РФ генеральный директор организации, единственным учредителем которой он является, признается обычным работником, на которого распространяются все нормы трудового права, в том числе нормы, регулирующие порядок оформления трудовых отношений.
Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.
Следовательно, трудовой договор с руководителем — единственным учредителем заключать нужно.
Причем такой договор от имени обеих сторон будет подписывать одно и то же физическое лицо, но как работник (по должности генерального директора) оно будет действовать от своего имени как физического лица, а как учредитель юридического лица – от имени работодателя (организации).
Кроме того, в соответствии со ст. 68 ТК РФ на основании заключенного трудового договора работодатель (в лице руководителя) должен будет издать приказ о приеме на работу, а на основании этого приказа – внести запись в трудовую книжку генерального директора (ст. 66 ТК РФ).
- Итак, несмотря на разъяснения Роструда, лучше все-таки заключать трудовой договор с руководителем — единственным учредителем организации, поскольку таково требование трудового законодательства.
- В заключении такого трудового договора заинтересован как сам руководитель, так и учрежденная им организация.
- Во-первых, трудовой договор поможет руководителю подтвердить, что время, отработанное им по должности генерального директора организации, единственным учредителем которой он является, включается в его страховой стаж для установления трудовой пенсии и для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности.
Во-вторых, согласно п. 21 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).
На этом основании налоговые органы, как правило, делают вывод о том, что если условие об оплате труда не прописано в трудовом договоре, то расходы на оплату труда не учитываются
Нужно ли заключать трудовой договор с директором, если он учредитель
Страшный сон для любого бухгалтера: учредитель возлагает на себя управленческие функции и требует заключения трудового договора. Или, напротив, просит у специалиста законного подтверждения отсутствия необходимости в этой процедуре. Наш действующий закон настолько многогранен, что иногда не дает однозначных ответов на многие жизненные ситуации.
Как правило, подобные случаи не являются редкостью в первые дни и даже месяцы существования предприятия. Фирма еще толком не наладила свою работу, практически нет сотрудников, организация не приносит никакой прибыли, а только убытки.
Привести в порядок все спорные вопросы с внутренней и внешней документацией предприятия — это главная задача любого руководителя. Тем более, если он является владельцем. На решение всех вопросов не должно уйти более недели, но это станет залогом порядка в будущей организации и обезопасит молодое предприятие от всевозможных нарушений трудового, гражданского, налогового законодательства.
Все разъяснительные письма Минфина и Роструда освобождают учредителя (если он является единственным владельцем предприятия) от заключения договора с самим собой. Однако, подобные письма не являются нормативно-правовыми актами.
Отдельные строки действующего закона и арбитражная судебная практика полностью опровергают мнение чиновников.
В любом случае трудовой договор заключается не одним и тем же лицом, а именно: учредителем и организацией (юридическим лицом). И закон, и судебная практика, не опровергают того факта, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и возможностью выступать в любых правоотношениях под собственным именем.
Несмотря на комментарии Росфина и Минтруда, законы о страховых взносах №255-ФЗ и №167-ФЗ не только прямо указывают на необходимость выплат страхования на всех сотрудников организации, но и делает специальную оговорку для директоров, которые являются единственными учредителями.
В любом случае учредителю придется нанимать сотрудников, которые помогут фирме существовать и развиваться. А действующий Трудовой Кодекс не регулирует отношений между учредителем и сотрудниками, он распространяется только на руководителя предприятия. Директора.
Право единственного учредителя руководить своей фирмой закрепляется действующим ГК РФ (а именно ст. 53) и Законом “Об ООО”. Для этого не нужно заключать какой-либо из договоров, и трудовой входит в их число. Возложить полномочия генерального директора на самого себя можно приказом единственного учредителя.
Можно сказать, что это одна из основных внутренних бумаг, которую необходимо подписать в первые дни существования организации.
Видео по теме
Можно ли не оформлять трудовой договор с директором-единственным учредителем
Все мы знаем, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Этот документ является определяющим, именно он регулирует взаимодействие между компанией и сотрудником.
Но что делать, если единственный участник ООО пожелал стать генеральным директором? Как урегулировать данные отношения и требуется ли в этом случае заключить тот самый трудовой контракт? Как начислять заработную плату, «больничные», рассчитывать ли и переводить в бюджет социальные взносы?
С этими и другими вопросами вопросами сталкиваются многие бухгалтеры, работающие в компаниях, где руководитель предприятия и единственный учредитель – одно лицо. Решение по каждому из этих вопросов может спровоцировать риск возникновения вопросов со стороны контролеров. Попробуем разобраться в законодательстве и мнении чиновников, а также изучим судебную практику.
История вопроса
В далеком 2006 году Федеральная служба по труду и занятости высказала свою позицию по данному вопросу. Так, в письме от 28 декабря 2006 года № 2262-6-1 Роструд указал, что в такой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель, в связи с чем в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.
Обратите внимание
Пока не существует единой позиции по вопросу необходимости заключения трудового договора с директором – единственным участником, однако контролирующие органы все же признали возникновение трудовых отношений, в том числе на основании фактического допущения директора к работе.
Позднее, в 2013 году, Роструд поддержал свою же позицию в письме от 6 марта 2013 года № 177-6-1, указав, что трудовой договор является соглашением между работодателем и сотрудником, то есть двухсторонним актом. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.
Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденной им компанией трудовое законодательство не распространяется. Также Роструд разъяснил, что единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа – директора, генерального директора, президента и т. д.
Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо контракта, в том числе трудового.
Логическое противоречие
Позиция Роструда является сомнительной, ведь фактически ни о каком совпадении сторон не может идти речи. Ведь договор подписывается работодателем – генеральным директором как представителем ООО, а с другой стороны – физическим лицом (работником).
Сами положения Трудового кодекса вовсе не говорят о том, что в таких случаях не возникают трудовые отношения.
Напротив, из содержания статей 11, 273 Трудового кодекса следует, что если лицо, назначенное на должность генерального директора общества, является его работником, то отношения между ними регулируются нормами трудового права.
Позицию Роструда подвергают сомнению и суды. Отсутствие, на взгляд ведомства, трудовых отношений позволяет, например, ФСС отказывать в возмещении расходов по обязательному социальному страхованию.
Так, интересным представляется спор, разрешенный Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 года № 09АП-10226/ 2010-АК по делу № А40-13990/10-154-41. Арбитры признали незаконным отказ ФСС в возмещении Обществу расходов на выплату по беременности и родам генеральному директору – единственному участнику.
При этом суд отклонил довод Фонда со ссылкой на статью 273 Трудового кодекса о том, что единственный участник общества не может являться работником этой компании, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании норм права.
Суд в данном случае указал, что генеральный директор является работником в силу статей 255 и 256 ТК РФ и имеет право на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию в установленном законом размере.
Претензии ФНС
Отсутствие трудового договора с руководителем может привести и к возникновению претензий со стороны налоговых органов. Расходы, связанные с выплатой заработной платы сотрудникам, организация вправе учесть при формировании налогооблагаемой базы на основании пункта 1 статьи 255 Налогового кодекса.
Однако в соответствии с пунктом 21 статьи 270 Налогового кодекса вознаграждения, начисленные руководителям и работникам, но не предусмотренные трудовым договором, не уменьшают налогооблагаемую прибыль. То есть для учета в расходах на оплату труда зарплаты руководителя необходимо подтвердить, что она предусмотрена трудовым договором.
При этом сложившаяся практика свидетельствует, что в такие расходы можно включить заработную плату руководителя и при отсутствии трудового контракта, однако нужно быть готовым представить в ФНС дополнительные доказательства, подтверждающие реальность затрат (решение о назначении единственного учредителя на должность руководителя организации, штатное расписание, документы, подтверждающие выплату заработной платы).
Правильный вид договора
Трудовое соглашение с генеральным начальником ООО должно содержать следующие пункты:
- ФИО работника (директора) и название организации, выступающей работодателем, которые соглашаются на заключение трудового контракта;
- свидетельства, требуемые для удостоверения личности работника и сведения о них;
- от работодателей требуется указание идентификационного номера налогоплательщика;
- представитель работодателя, который обязался на подписание трудового договора, должен предоставить сведения о себе и основание, которое предоставляет ему соответствующие полномочия;
- где и когда было заключено трудовое соглашение;
В трудовом соглашении отображаются и обязательные пункты:
- рабочее место;
- соблюдение трудовой функции (должностная работа соответствующая штатному расписанию, рассмотрение профессий, указание квалификационных характеристик специальностей; определение точного типа работы, которую поручают работнику);
- с какого дня начинается работа. Формирование экстренного рабочего контракта учитывает указание сроков действия и обстоятельств, по которым заключается срочный трудовой договор (основанием является Трудовой кодекс либо федеральный закон);
- как будет производиться оплата труда. Указывается тарифная ставка либо заработная плата (служебный доход) сотрудника, а также размер надбавок, доплат и поощрительных выплат;
- рабочее время и время отдыха. Устанавливается в случае, когда график этого работника расходится с общими правилами, действующими у работодателя;
- обстоятельства непременного социального страхования сотрудника (за основу берется Трудовой кодекс либо федеральный закон);
- прочие моменты, которые предусматривает трудовое законодательство и прочие нормативно-законные акты.
- Решение о назначении генерального директора на должность
- Приказ о вступлении в должность
- Трудовой договор с генеральным директором
- Приказ о приеме работника на работу
Каталог бумаг нужных для заключения контракта с генеральным директором:
Обязательная отчетность
По вопросу необходимости представления сведений о застрахованных лицах по формам СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ в отношении руководителя организации, который является единственным участником (учредителем), Министерство труда и социальной защиты высказалось в письме от 16 марта 2021 года № 17-4/10/В-1846, где указало, что работодатель, зарегистрированный в Пенсионном фонде в качестве страхователя по обязательному пенсионному страхованию, обязан представлять отчетность по индивидуальному (персонифицированному) учету по формам СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ в отношении застрахованных лиц, состоящих с данной организацией в трудовых отношениях, в том числе руководителей, являющихся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества.
Обратите внимание: в данном документе министерство уже признает наличие трудовых отношений между генеральным директором – единственным участником и обществом даже при отсутствии трудового договора.
Следует сделать вывод, что на сегодня не существует единой позиции по вопросу необходимости заключения трудового договора с директором – единственным участником, однако контролирующие органы все же признали возникновение трудовых отношений, в том числе на основании фактического допущения к выполнению трудовых обязанностей.
Значит, можно смело говорить о том, что все гарантии, предоставляемые работникам трудовым законодательством, предоставляются и руководителям – единственным участникам общества с ограниченной ответственностью (ООО). В данном случаем решение о том, заключать ли трудовой договор с руководителем, остается за самим обществом.
Нужно ли заключать трудовой договор с руководителем организации
Можно ли досрочно расторгнуть такой договор? Да, можно.
Отличается ли процедура заключения трудового договора с руководителем организации от заключения такового с иным работником? Да, отличается.
Нужно ли заключать трудовой договор с руководителем организации.
Ранее Минздравсоцразвития и Роструд в своих письмах* высказывали точку зрения, что с генеральным директором, являющимся единственным участником (акционером) либо единственным собственником имущества предприятия, трудовой договор заключать не следует.
Благодарность с занесением в трудовую книжку
Однако судебная практика** придерживается иной точки зрения.
Так, в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.06.2009 N ВАС-6362/09 по делу N А51-6093/2008,20-161 указано:
«В соответствии со статьей 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения главы 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
Изложенное положение не означает, что на указанных лиц не распространяется действие Трудового кодекса РФ. Иное нарушало бы их трудовые права.
Так, статьей 16 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора».
В соответствии с разъяснением Верховного суда РФ (утверждено постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2010 года), отношения между генеральным директором (единоличным исполнительным органом), с одной стороны, и акционерным обществом — с другой, основаны на трудовых договорах и являются трудовыми правоотношениями.
Кроме того, трудовое законодательство не содержит запрета на заключение трудового договора с генеральным директором (руководителем) организации. В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.03.
2005 N 3-П Положения статьи 37 Конституции Российской Федерации, обусловливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечивать справедливые условия найма и увольнения, в том числе надлежащую защиту прав и законных интересов работника, как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении.
В настоящее время судебная практика исходит из необходимости заключения трудового договора с руководителем организации.
Такой договор с руководителем предприятия заключает лицо, председательствовавшее на собрании, избравшем руководителя, либо единственный собственник (участник, акционер) предприятия, либо лицо, уполномоченное собственником имущества организации, общим собранием участников (акционеров), советом директоров на подписание такого договора.
- Особенности избрания (назначения на должность) руководителя в зависимости от организационно-правовой формы предприятия.
- Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом РФ.
- В зависимости от того, к какой организационно-правовой форме относится предприятие, решается вопрос о вступлении в должность руководителя.
Частью 2 ст. 16 ТК РФ предусмотрена возможность возникновения трудовых отношений в результате избрания, назначения на должность или утверждения в должности.
Рядом нормативно-правовых актов установлено, что заключению трудового договора с руководителем организации или предприятия предшествует назначение на эту должность, проведение конкурса.
Процедуры, предшествующие заключению договора, могут быть предусмотрены также учредительными документами организации (ч. 2 ст. 275 ТК РФ).
В обществе с ограниченной ответственностью, а также в акционерном обществе руководитель избирается общим собранием участников (акционеров) общества либо, если это предусмотрено уставом, советом директоров общества.
В государственном или муниципальном унитарном предприятии (ГУП, МУП) руководитель назначается собственником имущества такого предприятия на конкурсной основе.
В некоммерческих организациях вопросы управления решаются исходя из уставов этих организаций. Как правило, руководитель назначается собственником имущества некоммерческой организации.
В любом случае заключению трудового договора с руководителем должно предшествовать заседание Общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества, либо решение собственника, оформленное соответствующим протоколом.
Документы в тему
| Документ | Поможет вам |
| Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 N 234«О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» | Правильно организовать конкурс на замещение должности руководителя ФГУП |