Независимая гарантия и банковская гарантия: отличия в госзакупках в 2022 году. Независимая гарантия и поручительство

Скачать форму безотзывной банковской гарантии из КонсультантПлюс

В параграфе 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ сказано, что это документ, по которому одна сторона — гарант, в данном случае банк — обязуется по просьбе другой стороны — принципала — перечислить третьему лицу — бенефициару — некоторую сумму денег. Этот документ гарантирует обязательство принципала перед бенефициаром, и если он его не исполняет, гарант приносит деньги.

На практике эта схема широко используется, например, в сфере госзакупок, где бенефициаром выступает заказчик, а принципал — его подрядчик, исполнитель или поставщик. Если принципал не выполняет условий контракта, заказчик обращается в банк-гарант и получает обеспечение.

Выделяются безотзывная и отзывная гарантия, разница которых состоит в том, вправе ли гарант, в том числе кредитная организация, отказаться от своих обязательств, направив в письменном виде отзывное письмо, или нет.

В Гражданском кодексе РФ указано, что значит безотзывная банковская гарантия — это документ, который банк не вправе по своему решению отозвать или изменить. Иначе говоря, выдав такое обеспечение, банк не вправе отказать потом от обязанности исполнять требования по нему.

В соответствии с ГК РФ, банковская гарантия является безотзывной по умолчанию, то есть если в тексте документа ничего не сказано о возможности ее отзыва, она безотзывная. Но даже отзывная бумага не предполагает простой отказ банка от выплаты. Такому отказу предшествует официальный письменный отзыв от гаранта.

В рамках работы по 44-ФЗ, например, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать дополнительное указание на это в тексте. Такое требование выдвигается, потому что:

  • оно предусмотрено законом о госзакупках в ст. 45;
  • такое обеспечение полностью страхует заказчика, в отличие от отзывного;
  • контрагенты заказчика, получающие такие документы, проходят дополнительную проверку чистоплотности в банке, в который они обращаются. Выдача обеспечения — это риск для банка, требования по ним бывают очень крупными. После перечисления денег бенефициару банк вправе регрессом требовать возмещения от принципала, но если принципал сам финансово несостоятелен, выплата остается убытком банка. Чтобы таких ситуаций было как можно меньше, банки проверяют компании, которым выдают обеспечения, особенно без возможности отзыва. Поскольку гарантия является безотзывной по 44-ФЗ, в обязательном порядке получается, что прежде чем начать сотрудничество с заказчиком, компания вынуждена претерпевать усиленную проверку от банка. Если она эту проверку не пройдет, придется предоставлять обеспечение контракта деньгами. Если у компании нет нужной суммы, отказываться от контракта, что чревато попаданием в реестр недобросовестных поставщиков.

Формы и особенности документа

Выделяются безусловная и условная безотзывная банковская гарантия, различаются они тем, что по условной бенефициар, чтобы получить выплату, обязан предоставлять в банк определенный пакет документов, подтверждающих неисполнение принципалом его обязательств.

А безусловная банковская гарантия — это документ, выплату по которому бенефициар вправе получить без каких-либо дополнительных документов, по одному только требованию.

Выдавая такую бумагу, банк рискует еще больше, поскольку оснований для отказа в выплате у него фактически нет.

В практике такую гарантию называют «по первому требованию», поскольку письменного обращения бенефициара достаточно, чтобы обязать банк платить.

Обеспечения, используемые в госзаказе, являются условными, поскольку, помимо письменного требования, заказчик обязан предоставить в банк документы в соответствии с перечнем, установленным постановлением правительства РФ от 08.11.2013 № 1005. Этот же перечень указывается в тексте самой бумаги.

Независимая гарантия и банковская гарантия: отличия в госзакупках в 2022 году. Независимая гарантия и поручительство

Кто его выдает

О возможности обеспечения банковскими гарантиями неденежных обязательств

Случайно попалось на глаза мнение о том, что банковская гарантия не может обеспечивать неденежное обязательство. На мой взгляд, это серьезная ошибка, которая свидетельствует о неверном понимании природы личного обеспечения. 

Типичный пример неденежного обязательства, которые обеспечиваются личными обеспечительными конструкциями (поручительством или гарантиями) это обязательства подрядчика — выполнить работы или устранить их недостатки.

Логика, отрицающая возможность обеспечения таких обязательств, видимо, основана на том, что содержанием обязанностей подрядчика в этом случае является совершение действий, а не уплата денежного долга (обязательство совершить которую является традиционным обеспеченным долгом). А обязанностью обеспечителя (гаранта, поручителя) является обязанность заплатить деньги. Кажется, несовпадение предметов двух обязательств — обеспеченного и обеспечиваемого — и сыграли эту злую шутку с автором оспариваемого мною мнения.

Почему оспариваемый тезис неверен? 

Обязанность лица, предоставившего личное обеспечение, состоит не в исполнении ОБЕСПЕЧЕННОГО обязательства (как некоторые ошибочно полагают), а в исполнении своего собственного, ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОГО обязательства (которое может быть как акцессорным по отношению к обеспеченному, так и не акцессорным). Поэтому несовпадение предмета этих двух обязательств в общем-то не критично.

Предметом денежного ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНОГО обязательства является обязанность обеспечителя возмещать все те денежные потери, которые образовались из-за неисполнения ОБЕСПЕЧЕННОГО долга. (Конечно, можно сконструировать и такое обязательство — если подрядчик не устраняет недостатки, то некое третье лицо обязуется сделать это за него; но только это уже не совсем обеспечение в смысле ст. 329 ГК РФ).

Если в результате неисполнения ОБЕСПЕЧЕННОГО обязательства подрядчика по устранению недостатков работ заказчик нанял нового подрядчика и тот все сделал, то первоначальный подрядчик должен возместить заказчику уплаченное.

Конечно, разработчикам текстов сделок можно быть тщательнее к деталям и написать в сделке, порождающей личное обеспечение, что оно «обеспечивает будущие обязательства подрядчика, которые могут возникнуть в связи с привлечением другого лица к устранению недостатков», но, мне представляется, что любой понимает, что фраза «обеспечивается обязанность по устранению недостатков» именно это и так предполагает.

Кстати, на описанной выше природе личного обеспечения были построены правовые позиции ВАС РФ в пленуме № 42 по поручительству. Теперь они закреплены в новых нормах ГК о личном обеспечении.

Дальше такой довод, нормативистский. В Кодексе прямо признано, что поручительство может быть дано по неденежным обязательствам (предл. 2 п. 1 ст. 361 ГК РФ). Если уж АКЦЕССОРНОЕ личное обеспечение возможно по неденежным требованиям, то НЕАКЦЕСССОРНОЕ личное обеспечение — тем более возможно.

И уж тем более возможно — вопреки встречающемуся мнению — установить НЕУСТОЙКУ (которая, конечно же, не является обеспечением обязательств, а представляет собой ответственность за нарушение обязательства) за неисполнение обязанности предоставить личное обеспечение (поручительство или гарантию) по обязательствам подрядчика устранить возможные в будущем недостатки.

Независимая гарантия: отличия от банковской, требования, договор, исполнение

В российском Гражданском кодексе определение банковской гарантии дополнили термином «независимая гарантия» с июня 2021. Останется и привычная банковская гарантия, плюс появится независимое обеспечение.

Планируется, что с помощью обновлений удастся разрешить большинство старых проблем и привести отечественные независимые гарантии в гармоничное соответствие с нормами международной практики.

Расскажем о радикальных и важных переменах в нормативном регламентировании гарантий.

В мировой практике, которая отличается от отечественной, давно пользуются независимыми гарантиями. С 2022 года независимые гарантии в соответствии с требованиями, установленными ГК РФ п. 3 ст.

368, сможет выдать банк и любая организация, а не исключительно банковская, как было до этого. Сами банковские гарантии не исчезнут: их, как и ранее, смогут выдавать банки или кредитные компании.

Но поправки изменят принципы выдачи гарантий и регламент их оплаты.

Новый порядок обеспечения контракта

Новый порядок выдачи НГ будет касаться разных видов гарантий — и тех, что выдают банки, и выдаваемых другими коммерческими компаниями:

  1. Гарантия не связана напрямую с основными обязательствами. Появившийся в новой редакции пункт 1 ст. 368 ГК подчеркивает обязанность гаранта заплатить бенефициару вне зависимости, действительно ли обеспечиваемое данной гарантией обязательства. Когда гарант не согласен с требованиями бенефициара, он не сможет сослаться на факторы, не отраженные в гарантии.
  2. Бенефициаром по независимой гарантии сможет стать непосредственный кредитор или любое другое лицо. По старым законам, которые работали до 1 июля 2021 гарантия обеспечивала только обязательства принципала. По новым правилам принципал и дебитор по основному обязательству могут являться разными субъектами.
  3. Форма и состав гарантии тоже несколько видоизменятся. НГ будет как ранее выпускаться в письменном виде, но новое законодательство позволяет приравнять к письменной форме контракты, заключенные при обмене ЭДО.
  4. Новые нормы отзыва гарантии. По единым нормативам, гарантия вступает в законную силу сразу после ее отправки или передачи гарантом (ранее она становилась активной в момент выдачи). Отозвать гарантию нельзя, но только если это прямо указано в договоре. Если в тексте НГ есть указание, что ее можно изменять и отзывать, это делают в том же формате, в котором осуществляли выдачу обеспечения.
  5. Рассмотрение притязаний бенефициара и ответные действия гаранта на них. В новой редакции ГК период совершения гарантом конкретных действий после получения требований бенефициара жестко зафиксирован. Гарант сможет не только совершить в его пользу платеж, но также приостановить выплату или отказать в ней вовсе.
  6. Требования бенефициара подают как и раньше в письменном виде с приложением документов, прописанных в тексте гарантии. Важное изменение: в приложении гарант должен указать обстоятельства для выплаты НГ. А значит оплата по ней по новым нормам может быть связана не с нарушением обязательств, а с другими причинами. В ГК впервые внесено определение, как именно нужно отреагировать гаранту – проконтролировать, соответствуют требования бенефициара условиям НГ или нет, и оценить прилагаемые документы по внешним атрибутам. Если претензии сочтут надлежащими, срок проведения платежа не превысит 30 дней.
Читайте также:  Что лучше выбрать для услуг интернет-рекламы?

Что такое независимая гарантия

Согласно Гражданскому кодексу, независимая банковская гарантия 44 ФЗ является одним из способов обеспечить обязательства перед заказчиком. Независимую гарантию может выдать банк или другая организация. При ее оформлении организация, которая выдает ее, становится поручителем, который при неуплате клиентом средств погасит за него долг. Ее выдают в письменном виде в пользу принципала.

Достоинства: 

  • простая процедура получения средств принципалом;
  • кредитор сможет быстро получить средства и распорядиться ими;
  • наличие НГ минимизирует риски разбирательств между сторонами договора в суде.

Где получить банковскую гарантию

Отличие независимой гарантии от банковской

Банковская и независимая не аналогичны друг другу. Вот какие отличия выделяют между независимой гарантией и банковской гарантией:

  1. При оформлении банковской гарантии поручителем может быть только кредитная организация либо банк. Независимые гарантии будут выдавать не только банки, но и коммерческие организации. Таким образом, получить независимое обеспечение станет проще.
  2. Особенность БГ — фиксированные ставки за выдачу. С 2022 года можно будет оформить независимое обеспечение с плавающими платежами.
  3. Независимая работает на отношениях между поручителем, принципалом и бенефициаром и не зависит от главного обязательства между заказчиком и исполнителем

Требования к независимой банковской гарантии

Общий перечень требований к независимым гарантиям в 2022 году выглядит следующим образом:

  1. Выдача независимой происходит в письменном виде.
  2. Еще одно важное требование — безотзывность. Поручительство, которое выдаст банк или другая организация нельзя будет изменить или отменить.
  3. В тексте обязательно указать:
    1. Обязательства должника.
    2. Сумму займа.
    3. Срок действия документа.
    4. Условия начисления штрафов при просрочке.
    5. Список необходимой заказчику документации в случае необходимости уплаты гарантии.

В договоре независимой гарантии важно зафиксировать право заказчика списать со счета гаранта средства, если не возникнет оснований отказать кредитору в удовлетворении требований. На рассмотрение независимой гарантии дается  не больше трех рабочих дней.

Описание срока НГ производят по особому правилу. Для этого используют стандартный формат день-месяц-год, указывают дату выдачи документа, день вступления гарантии в силу и дату, когда она перестанет действовать.

Ее формирование производят прямо в системе ЕИС, в специальной форме. Для подписи документов используют подходящую для госзакупок электронную подпись.

Подготовку сведений можно будет делать с использованием реестров, справочников и классификаторов единой информационной системы.

За достоверность сведений отвечает представитель организации-гаранта. Он же подпишет документы личной цифровой ЭП. Независимая гарантия обязательно содержит название компании-гаранта, ее адрес, ИНН организации, а также заказчика и поставщика. Если в текст гарантии пришлось вносить изменения, их обязательно фиксируют документально и прикрепляют к основному документу.

Сформированная документация в итоге представляет собой копию бумажного документа в цифровом формате. Можно использовать как сканы, так и формировать гарантию сразу в виде электронного документа.

 

Виды банковских гарантий

Выплаты по независимой гарантии

Заказчик может потребовать исполнения независимой гарантии в случаях, если договор не исполнен поставщиком или контрагент нарушает условия контракта. Для востребования средств по гарантии заказчику нужно аргументировать претензии в письменном виде и приложить свидетельства своей правоты и нарушений со стороны поставщика.

Независимый гарант в такой ситуации обязан проверить, соответствует ли получатель требованиям НГ и провести оценку документов.

Почему могут отказать в выплате

Причины и условия отказа в выплате регламентирует Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 376). Перечень возможных оснований:

  1. Требование бенефициара не вписывается в сроки действия НГ.
  2. Предъявленное требование не отвечает условиям НГ.
  3. К требованию приложены недостоверные документы.

Помимо прочего, у гаранта будет право приостановки выплат  на срок до 7 дней. Перед этим независимый гарант должен уведомить об отсрочке всех участников соглашения. 

Если заказчик отказывает поставщику в приеме гарантии, он формирует цифровой документ или бумагу с подробной информацией об отказе, указывает основания такого решения со специальной кодировкой:

  • независимая гарантия не отвечает требованиям заказчика;
  • нет закупочной документации или извещения о закупке;
  • отсутствуют особые требования к обязательствам принципала;
  • не прописаны условия выплаты неустойки заказчику при просрочке гарантийных обязательств.

Аналогичным образом составляют следующие документы:

  • о прекращении обязательств контрагента;
  • о внесении корректировок или дополнений в реестровую запись;
  • о возвращении НГ обратно гаранту;
  • уведомление о снятии обязательств по исполнению независимой гарантии.

Как получить независимую гарантию

Право выдачи независимых гарантий по закону с 2022 года:

  • госкорпорация «ВЭБ.РФ»;
  • гарантийные организации и гарантийные фонды в регионах России;
  • фонды содействия кредитованию МСП;
  • Евразийский банк развития (только для зарегистрированных в странах-участниках ЕЭС контрагентов).

В заключение

Понятие независимой гарантии — это новое слово в законодательстве о закупках для нужд государства и коммерческих заказчиков. Очевидно, что инструмент должен сделать процесс получения обеспечения более удобным, быстрым и надежным. Как его смогут внедрить и использовать на практике, можно будет узнать и проверить уже совсем скоро — с января 2022 года.

Банковские гарантии — читайте от Финэксперт

После того, как законодательно был отменён договор поручительства как метод обеспечения исполнения обязательств по госконтрактам, главным способом обеспечения своих обязательств стала банковская гарантия.

Банковские гарантии — это документально заверенные обязательства финансовых или страховых организаций (гарантов), взятые ими по официальному поручению вторых субъектов (принципалов), оплатить третьим субъектам — заемщикам принципалов (бенефициарам) в оговоренных случаях, договоренную сумму денежных средств, при предоставлении бенефициаром соответствующего требования выплаты, в письменном виде.

Базовые виды гарантий в области международной торговли оговариваются и нормируются Унифицированными правилами по договорным гарантиям, принятым Международной торговой палатой. В настоящих Правилах не содержатся конкретные описания банковских гарантий.

В них используются определения таких понятий как тендерные гарантии, определения гарантий исполнения и возврата платежей.

У всех этих гарантий имеется общее — это то, что все они являют собой обязательства производить выплаты в оговоренных ими случаях.

Эти обязательства, почти всегда, бывают взяты финансовыми или страховыми организациями, исходя из инициативы одной из сторон договора (осуществлении сделок, неких финансовых операций или при проведении торгов).

Виды банковских гарантий

Сторона, которая взяла на себя гарантийные обязательства, называется гарантом, а та сторона, по просьбе которой берутся обязательства, трактуется как принципал. Сторона же, в чью пользу берутся гарантийные обязательства, определяется как бенефициар.

  • Эти гарантии имеют следующие отличия:
  • Тендерная банковская гарантия осуществляет выполнение обязательств всех участвующих в торгах, взятых перед лицами организовавшими торги по осуществлению оплаты по результатам торгов, согласно предложениям, заявленными участниками.
  • Банковская гарантия исполнения способствует обязательному выполнению обязательств, взятых принципалами по отношению бенефициаров, согласно заключенным между ними договорам посредством выплаты финансовыми или страховыми учреждениями, выступающими гарантами соответствующей договоренной суммы финансовых средств, а если оное предусматривается гарантиями, согласно пожеланий гарантов, посредством соблюдения договорных обязательств.
  • Банковская гарантия возврата платежей подразумевает соблюдение таких обязательств, которые были взяты подрядчиками и поставщиками по отношению к заказчикам и покупателям, предусматривающих компенсацию сумм материальных средств, которые были выплачены бенефициарами согласно договоров и не смотря на нарушения этих договоров, не возмещенных им.

Из других, наиболее известных видов существуют гарантии платежей, не относящиеся к гарантиям исполнения, поскольку принципалами здесь выступают как покупатели так и заказчики — субъекты, обязанные осуществлять платежи. Бенефициарами в этом случае будут подрядчики и поставщики.

Пример:

Фирма «Мастер» выиграла тендер на реконструкцию муниципальной поликлиники. Перед аукционом фирма «Мастер» заключила договор о банковской гарантии с кредитной организацией «ВЕК».

В соответствии с договором кредитная организация «ВЕК» дала письменное обязательство заказчику, коим является местный муниципалитет, о выплате ему денежных средств по его требованию в случае, если фирма «Мастер», одержав победу на аукционе, откажется от выполнения обязательств по контракту.

Победив на торгах, фирма «Мастер» заключает более выгодный контракт с другим заказчиком. Исполнение обязательств перед муниципалитетом по ремонту поликлиники становится невозможным. Заказчик предъявляет требования об уплате денежных средств кредитной организации «ВЕК», с которой у несостоявшегося подрядчика был заключен договор о тендерной гарантии и получает с неё деньги.

Если же фирма «Мастер» взялась за осуществление обязательств по договору подряда, но стала осуществлять их ненадлежащим образом, то заказчик также может потребовать компенсационные выплаты от кредитной организации, в которой у подрядчика был заключен договор о банковской гарантии. Точно также в третьем случае банковской гарантией обеспечивается выплата заказчиком аванса исполнителю.

Читайте также:  Как рассчитать единый налог к уплате?

Важные моменты банковской гарантии

Выдача банковских гарантий это взятие под свою ответственность обязательств или совершение сделки в одностороннем порядке. Важнейшее качество любой сделки, как гарантийного обязательства, ее условность, так как обязательства гарантов чаще всего бывают осложнены отлагательными условиями, но они возникают только при конкретных событиях.

xlkNIR1mFH» width=»200″>Гаранты, при применении тендерных гарантий, платежи производят лишь тогда, когда принципалы (субъекты, которые выиграли торги) не намерены платить организаторам торгов оговоренную сумму, а необходимость гарантийных выплат появляется лишь в тех случаях, когда выплаты не были произведены заказчиками и покупателями и др.

Банковская гарантия не может быть отозвана без согласия бенефициара. Свои же права бенефициар может передать третьему лицу только в том случае, если такая возможность предусмотрена договором. Банковская гарантия независима от обязательств и считается действительной, даже если обязательства по договору окажутся ничтожны.

Документы для получения банковской гарантии

Для получения банковской гарантии заёмщик собирает такой же пакет документов, как и для обычного кредита.

Принимая решение о выдаче гарантии, банк учитывает такие факторы, как кредитная репутация принципала, сумма залога, прозрачность его финансовой деятельности. Также учитывается опыт работы принципала в сфере контракта и успешность его бизнеса. Помимо этого банк анализирует состояние заказчика – его платёжеспособность, репутацию, финансовую отчётность.

Если и тот и другой удовлетворяют требованиям банка, то он берёт на себя обязательства гаранта и заключает с принципалом договор, в котором определяет права и обязанности сторон.

Принципал передаёт банку вознаграждение, размер которого составляет минимум 2% от суммы гарантии. Размер вознаграждения зависит от таких факторов, как срок гарантии, сумма, величина залога.

Банк же выдаёт гарантию, в которой указывает сумму, срок, условия оплаты, список документов, представляемых бенефициаром вместе с требованием об оплате. Гарантия считается полученной, и принципал передаёт её бенефициару.

Здесь есть один момент, на который непременно следует обратить внимание: многие заказчики требуют от исполнителей, чтобы гарантами выступали строго определённые организации. Заказчик может даже предоставить исполнителю список этих организаций.

Доказательства банковских гарантий

Бенефициар, выставляющий гаранту требование о выполнении БГ, должен предоставлять доказательства того, что соблюдаются отлагательные условия, требующие выполнения гарантии.

Приведенными выше Унифицированными правилами предусматривается, что список вышеназванных доказательств (документов) обязательно должен перечисляться непосредственно в документе гарантии.

Только лишь в таких случаях, когда в БГ этого перечня не имеется, Правила определяют какие требуются доказательства.

Например, при тендерной БГ бенефициаром предоставляется:

  • заявление, подтверждающее то, что имелось было принято предложение принципала о заключении сделок по результатам, проводимых торгов,
  • заявление свидетельствующее о неподписании договора данным принципалом или непредставлении им гарантий по исполнению, согласно предмету договора,
  • документ содержащий текст официального письма отправленного принципалу с подтверждением вручения, где подтверждается согласие бенефициара рассматривать споры по возможным последующим претензиям принципала по поводу возвратов бенефициаром суммы в полном объеме или какой-то ее части от ранее выплаченной суммы согласно гарантий, в судебном порядке, как указано в тексте договора.
  • Существуют также альтернативные формы банковских гарантий, при которых не предоставляются доказательства по основаниям гарантийных выплат. Это банковская гарантия «под ответственность», банковская гарантия «по первому требованию».

    Предоставление вышеназванных банковских гарантий утверждено отдельным актом МТП, в котором оговариваются гарантии первого требования.

    Непременным условием платежей по таким гарантиям будет предоставление бенефициарами соответствующих платежных требований. Они должно подтверждать нарушения принципалом своих обязательств взятых по договору, которые должны обеспечивать банковские гарантии и содержать полное описание обязательства не исполненные принципалом.

    Когда же в договоре оговорено предоставление совместно с платежными требованиями другого рода дополнительных документов, то они должны быть обязательно предоставлены. Но почти всегда при гарантиях первого требования, дополнительных документов, удостоверяющих изложенные факты, содержащиеся в платежных требованиях, предоставлять не надо.

    В Правилах говорится, что подобные банковские гарантии предоставляются обычно при ответственности принципалов или субъектов, действующих их поручению — это дает право гарантам, выполнившим свои обязательства выплат по банковским гарантиям, предъявлять иски регрессий к принципалам или к другим субъектам в судебном порядке (зависит от того, кто ответственен за выданные БГ).

    И всё-таки нужно иметь в виду, что прежде, чем выступить в роли гаранта, кредитная организация будет тщательно изучать заёмщика. Отсутствие убытков в балансе компании и портфолио из положительных отзывов о её деятельности будут безусловным плюсом.

    Также наличие новых заказов будет свидетельствовать о том, что дела у заёмщика идут в гору и кризис им в ближайшее время не грозит. А в роли заказчика должна выступать либо госструктура, либо крупная коммерческая компания. Следует также обратить внимание на оформление финансовых документов по сделке. Они должны быть оформлены грамотно, и сделка должна быть прозрачной.

    Мошенничества в сфере банковских гарантий

    jpg» alt=»bankovskaya_garantiya-300×199″ width=»240″>

    Все расчёты должны переводиться на банковский счёт организации и только через банк. Гарантия будет проверяться заказчиком не один раз и её несостоятельность будет вскрыта.

    В лучшем случае заказчик потребует переоформить гарантию. В худшем,- внесёт исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

    Поэтому следует внимательно отнестись к тому, чтобы не испортить себе деловую репутацию, погнавшись за экономией, которая на выходе окажется весьма сомнительной. Банковская гарантия – это довольно эффективный инструмент для доказательства своей состоятельности как исполнителя заказов. Особенно, когда бизнес начинает развиваться, а денег на обеспечение заказов не хватает.

    Банковские гарантии, предусмотренные текущим Законодательством РФ — это только лишь гарантии первого требования с ответственностью принципалов.

    Положения Гражданского Кодекса РФ отличаются от международных Правил тем, что не предусматривают БГ по типу обязательств, а также не предоставляет возможности взятия гарантийных обязательств субъектами, не являющимися банковскими, иными финансовыми или страховыми организациями. По остальным показателям банковские гарантии в ГК РФ тождественны гарантиям, описанных в Унифицированных правилах.

    Итак повторим еще раз: Банковская гарантия – это способ обеспечения, при котором банк, страховая компания или другое кредитное учреждение, выступающее в роли гаранта, выдаёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство кредитору (бенефициару) передать денежные средства при предоставлении требований об их уплате.

    Ошибки при оформлении банковской гарантии при гос. закупках

    Покупка готового решения по банковской гарантии иногда приводит к признанию участника гос. закупок уклонившимся от подписания контракта и включению такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрим в статье распространенные ошибки при оформлении банковской гарантии и способы их исправления

    На рынке услуг, сопутствующих гос. заказу, оформление банковской гарантии может осуществляться в один клик, участнику не приходится искать банк, договариваться о выдаче банковской гарантии за короткие сроки, что очень удобно.

    Однако зачастую банк или посредник не проверяют оформляемую банковскую гарантию на соответствие требованиям документации или закона. В итоге такой подход может привести к признанию участника уклонившимся от подписания контракта, его включению в Реестр недобросовестных поставщиков, а также к утрате возможности заключения контракта и крупным убыткам.

    Проверка банковской гарантии по времени занимает около часа, однако существенно минимизирует данные риски.

    Вы можете попросить Заказчика проверить банковскую гарантию, но он не обязан это делать, а устное заверение Заказчика о соответствии гарантии требованиям законодательства не гарантирует принятие решения о признании участника уклонившимся от подписания контракта.

    На что обратить внимание:

    По 44-ФЗ сумма определяется Заказчиком исходя из НМЦК либо указывается в виде процента от цены заявки победителя. Порядок определения суммы Обеспечения исполнения контракта (далее «ОИК») отражен в извещении, что страхует Исполнителя от риска неверного определения суммы (даже в том случае, если Заказчиком неверно определен принцип формирования суммы: от НМЦК или цены заявки). Участнику важно самостоятельно отследить, применяется ли правило о повышенном размере Обеспечения исполнения в результате действия антидемпинговых мер (ст. 37 44-ФЗ)

    Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона
    Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
    Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

    При проведении закупок по 223-ФЗ или ст. 447 ГК правила определения ОИК предусмотрены в документации по торгам. Для верного определения цены ОИК необходимо внимательно изучать документацию

    В соответствии с ч. 3 ст. 96 44-фЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц. Условие о сроке исполнения обязательств подлежит включению в проект контракта (ч. 5 и 7 ст. 34 44-ФЗ). При наличии сомнений целесообразно оценить сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, указанные в Извещении.

    Зачастую данный срок отсчитывают от момента окончания срока действия Контракта, который, как правило превышает срок исполнения обязательств.

    3. Получение БГ у неуполномоченного банка 

    БГ могут выдавать только банки, включенные МинФином в соответствующий перечень. При оформлении БГ через посредника можно столкнуться с получением «поддельной» гарантии.

    Чтобы минимизировать риски, рекомендуется производить оплату напрямую на счет самого Гаранта.

    4. Оформление БГ по типовому шаблону банка без проверки на соответствие требованиям документации

    Ст. 45 и 96 44-ФЗ, а также постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают конкретные требования к содержанию банковской гарантии. Как правило, типовые формы банков соответствуют данным требованиям, однако на практике встречаются случаи, когда типовые формы банков противоречат требованиям законодателя.

    Кроме того, при проверке БГ необходимо учесть допускаемую законом вариативность некоторых требований к содержанию БГ.

    Отметим несколько интересных случаев из практики:

    Читайте также:  Как заполнять формы Р13001 и Р14001 при смене директора, кодов ОКВЭД и юридического адреса?

    4.1. Одна из типовых форм Сбербанка содержит правила о порядке направления бенефициаром требования по БГ, не соответствующие закону, а именно следующее условие:

    Требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.

    2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено ГАРАНТУ в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по следующему адресу: 119435, г. Москва, Большой Саввинский пер., д.12 стр. 9. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица БЕНЕФИЦИАРА, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru

    Условие гарантии о направлении требования в письменной форме, заказным письмом с уведомлением о вручении нарушает требования Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г.

    № 1005 (Решение Кировского УФАС России от 06.11.2020 № 043/06/83.

    2-973/2020), в связи с чем такая БГ может быть признана не соответствующей требованиям закона, а участник, предоставивший такую БГ, может быть признан уклонившимся от заключения контракта.

    4.2. Одна из типовых ошибок: некорректное определение даты представления требования по гарантии

    Зачастую в БГ банками включается фраза: «дата представления требования гаранту определяется исходя из даты получения требования гарантом» (или иные аналогичные правила).

    Из анализа правоприменительной практики следует, что при толковании указанного условия банковской гарантии следует понимать, что датой «представления» требования, следует считать именно дату направления требования, а не дату его получения гарантом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40-104358/2014).

    Отличие независимой гарантии от банковской и других видов обеспечения

    Термин «независимая гарантия» был введен в текст ГК РФ 01.06.2015 (ст. 368 ГК РФ). Он заменил собой термин «банковская гарантия». 

    Главное отличие независимой и банковской гарантии заключается в том, что первые могут выдавать любые коммерческие организации (ООО, АО), а вторые — только банки и кредитные организации.

    Еще одно отличие гарантии от банковской гарантии заключается в том, что банковская обеспечивает более узкий круг обязательств (в частности, связанных с госзакупками и обязательствами в области тепло- и энергоснабжения), в то время как независимая распространяет свое действие на любые другие, вытекающие из обязательственных правоотношений организаций и граждан.

    Несмотря на свою ограниченность, банковская гарантия имеет 2 неоспоримых преимущества:

    • высокую платежеспособность гаранта;
    • обязательность оплаты принятого обязательства.

    Выдавать банковскую гарантию могут кредитные учреждения, получившие лицензию от ЦБ РФ. В противном случае такая гарантия не будет иметь юридической силы.

    Фактически независимая и банковская гарантии — это общее и частное, т. е. банковская является видом независимой.

    Поручительство и гарантия

    Поручительство и банковская гарантия являются видами обеспечения исполнения обязательств. Это значит, что если сторона не выполняет свою часть сделки, например не выплачивает сумму, которую обязана выплатить, сумма может быть выплачена банком или поручителем. 

    Именно из-за надежности банков гарантия применяется в большинстве крупных сделок с участием госорганов или в сфере госзакупок в соответствии с положениями закона «О контрактной системе …» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

    Основные отличия поручительства от гарантии следующие:

    1. Субъектный состав. Гарантию может выдавать только юридическое лицо или банк (кредитная организация), в то время как поручительство могут осуществлять и физические лица. Договор поручительства предполагает участие поручителя и кредитора. Гарантия — это соглашение между банком и должником.
    2. Окончание срока действия рассматриваемых видов обеспечения. Поручительство может быть прекращено по ряду оснований, предусмотренных ст. 367 ГК РФ, например из-за отказа кредитора принять надлежащее исполнение. Гарантия заканчивается либо с истечением срока, указанного в ней, либо с наступлением обстоятельств, при которых денежные средства подлежат выплате.
    3. Способ исполнения обеспеченных обязательств. Поручительство допускает вариант исполнения обязательств за должника в денежной форме или в натуре. Гарантия предполагает исключительно денежный формат исполнения.

    Аккредитив и банковская гарантия

    Согласно положениям ст. 867 ГК РФ аккредитив является документом, по которому банк производит платежи (или уполномочивает на это действие другую кредитную организацию) получателю средств по поручению плательщика.

    Иными словами, деньги хранятся на открытом в банке счете, и после того, как сделка завершена и все обязательства выполнены, владелец счета разрешает перевод средств. То есть банк своими активами в случае неисполнения обязательства третьими лицами не рискует. Он выполняет исключительно посреднические функции.

    Аккредитив используется в случаях, когда заказчик не хочет вносить предоплату за товар/услугу, а исполнитель желает получить уверенность в том, что деньги будут ему выплачены. При этом перевод средств будет осуществлен при соблюдении условий, определенных между заказчиком и банком, например исполнитель предоставит подписанный акт и т. д.

    Главное отличие аккредитива и банковской гарантии в том, что аккредитив — это не способ обеспечения обязательств, а порядок расчетов (отлична сама суть данных механизмов).

    По условиям гарантии гарант уплачивает бенефициару долг принципала в размере, указанном в тексте документа (ст.

     368 ГК РФ), и играет роль исполнителя по обязательству, если должник его не выполнил, то есть несет финансовые потери.

    Еще одно отличие заключается во взаимосвязи договора с основным обязательством. При подписании аккредитива во внимание не берется соглашение, которое предусматривает выполнение обязательства. Но по условиям договора о банковской гарантии такое соглашение является основой для его заключения.

    Чем отличается банковская гарантия от факторинга

    ГК РФ содержит термина «факторинг» в ст. 824, где он является синонимом финансирования по уступке денежного требования. Фактически это одно и то же, просто термин «факторинг» ранее употребляется в англоязычных странах. Организация выкупает задолженность, и должник обязан выплатить долг уже не той стороне, с которой ранее был заключен договор, а финансовому агенту, купившему долг.

    Факторинг представляет собой разновидность торгово-комиссионных операций, связанную с инкассированием его дебиторской задолженности. В то время как гарантия — это один из способов обеспечения обязательств.

    Что касается субъектного состава, то в гарантии участвуют только банк и должник. А в факторинге схема следующая:

    • продавец поставляет товар, сообщает об этом фактору, передает документы;
    • последний выплачивает ему стоимость продукции за вычетом комиссии.

    После того как срок оплаты товара наступил, покупатель оплачивает его фактору.

    ВАЖНО! Только С 01.06.2018 вступил в силу закон «О внесении изменений…» от 26.07.2017 № 212-ФЗ, согласно положениям которого финансирование под уступку требования было приравнено к факторингу и этот термин закрепился в тексте ГК РФ.

    Явными минусами факторинга, которые обуславливают непопулярность данного вида обеспечения, является размер расходов. Речь идет о комиссиях, которые берутся за выкуп задолженности, объем которых зависит:

    • от давности долга;
    • его размера;
    • платежеспособности исполнителя и т. д.

    Гарантия оплачивается как одна из разновидностей банковской операции, чья стоимость, как правило, фиксированная.

    ***

    Таким образом, основное отличие гарантии от банковской гарантии состоит в субъектном составе. Что касается факторинга и аккредитива, то эти 2 урегулированных ГК РФ механизма не обеспечивают исполнение обязательства должником, как гарантия. В договоре поручительства может участвовать абсолютно любое лицо, в том числе граждане, в то время как гарантия — удел организаций.

    ***

    Больше полезной информации — в рубрике «Бизнес».

    Оставьте комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *