Опцион на покупку или продажу доли ООО — договор опциона

  • Опцион на покупку или продажу доли ООО - договор опциона
  • Современных предпринимателей и инвесторов уже не удивишь историями о том, как крутые зарубежные стартапы и состоявшиеся компании выделяют крупные доли в бизнесе для реализации опционных программ с целью повышения мотивации своих сотрудников.
  • Опционные программы мотивации стали популярными за рубежом в связи с высокой текучкой ценных кадров и развитостью зарубежного законодательства в части регулирования опционов.
  • Наиболее известными компаниями, пошедшими по пути мотивации сотрудников опционами, стали Oracle и Apple.
  • Российскому обывателю также не стоит ходить далеко за примерами.
  • По словам известных в российской стартаперской среде предпринимателей – Айнура Абдулнасырова, основателя компании Lingualeo, и Грачика Аджамяна, основателя сервисов «Будист» и Wakie – сотрудники основанных ими компаний владеют опционами, хоть и выданы они были в соответствии с зарубежным законодательством.
  • Наша страна долго шла к легализации опционов.
  • Только 1 июня 2015 года российские власти дали «зелёный свет» опционам и внесли соответствующие статьи о них в Гражданский кодекс РФ.

Этим сразу же поспешили воспользоваться некоторые российские стартапы. Например, экс-резидент акселератора ФРИИ стартап advoclick.ru (статью об этом можно почитать здесь).

Однако процесс оформления и реализации опционов в российских условиях имеет некоторые юридические тонкости, которые обязательно нужно учитывать.

Поскольку абсолютное большинство стартапов в России созданы в форме обществ с ограниченной ответственностью, рассмотрим кейсы применительно к опционам на долю/часть доли в уставном капитале ООО (в целях удобства доля/часть доли в уставном капитале ООО далее будет именоваться «долей в ООО» или «долей в компании»).

Подводный камень № 1: преимущественное право покупки доли в ООО участниками (учредителями) компании

  1. В случае оформления опциона, по которому доля в ООО подлежит продаже инициатором опциона его держателю (как правило, по заранее определённой и очень выгодной цене), существует риск того, что такая доля просто не дойдёт до держателя опциона и будет приобретена в преимущественном порядке другими участниками ООО.

  2. Такая ситуация возможна, когда на момент реализации опциона в составе ООО есть два и более участников.
  3. Закон устанавливает здесь чёткое правило: в случае продажи одним участником ООО своей доли в компании третьему лицу, другие участники ООО имеют преимущественное право покупки такой доли по предложенной третьему лицу цене.

Есть 3 способа устранения данного юридического риска

Способ № 1

При оформлении опциона предусматриваем, что доля в ООО переходит к держателю опциона безвозмездно. При безвозмездном отчуждении доли преимущественное право покупки доли не работает.

Да, конечно, здесь вылезает несколько налоговых вопросов, связанных с перекладыванием обязанности по уплате НДФЛ с отчуждателя доли на её получателя, а также некоторой неопределённостью со стоимостью доли и определением размера НДФЛ. Но эти вопросы не столь критичны и, если есть заинтересованность в приобретении доли, не играют такой уж важной роли.

Способ № 2

В опционе предусматриваем, что доля в ООО передаётся держателю опциона по частям несколькими траншами. В рамках первого транша часть доли передаём безвозмездно. 

После этого держатель опциона становится полноправным участником ООО, что полностью снимает юридические риски, связанные с преимущественным правом приобретения доли другими участниками ООО. Ведь в случае, если доля в ООО продаётся одним участником другому, то преимущественное право покупки такой доли у других участников ООО не возникает. 

Способ № 3

Вместе с выдачей опциона заключаем специальное (квазикорпоративное) соглашение с участниками ООО, в соответствии с которым последние обязуются не реализовывать преимущественное право покупки отчуждаемой по такому опциону доли. Естественно, за нарушение этого обязательства фиксируем жёсткую санкцию, дабы неповадно было.

Здесь, правда, существует риск того, что на момент реализации опциона в составе ООО могут оказаться новые участники, которые не подписывали такое соглашение, и которые могут реализовать своё преимущественное право покупки продаваемой по опциону доли в ООО. В этом случае можно в том же соглашении предусмотреть условия, по которым вероятность появления в ООО новых участников будет сведена к минимуму. С точки зрения реализации таких условий, этот способ снятия указанных юридических рисков небезупречен.

Поэтому на текущем уровне развития российского законодательства и правоприменительной практики первые два способа наиболее предпочтительны для устранения указанных юридических рисков.

Подводный камень № 2: невозможность реализации опциона на долю в ООО при:

  • наличии (возникновении) в уставе ООО запрещающих такую сделку положений;
  • наличии (совершении) сделок, в результате которых доля либо погашается, либо переходит третьему лицу;
  • наличии (возникновении) корпоративных или квазикорпоративных соглашений, препятствующих передаче доли по опциону.

Устранить указанный юридический риск можно следующим образом:

  • Шаг 1: В опционе прописываем, что на момент его выдачи отсутствуют вышеуказанные обстоятельства – это называется «заверения об обстоятельствах»;
  • Шаг 2: Устанавливаем жёсткую ответственность за нарушение таких заверений;
  • Шаг 3: Плюсуем к этому заключение специального (квазикорпоративного) соглашения, в соответствии с которым ни один из участников ООО не вправе предпринимать действий (бездействий), направленных на возникновение вышеуказанных ситуаций.

Иметь опцион гораздо лучше, чем не иметь

В завершение статьи хочу отметить следующее. 

В России уже начинает формироваться положительная судебная практика по применению опционов. Данное обстоятельство делает ещё более справедливым тезис о том, что иметь опцион на руках гораздо лучше, чем не иметь его. 

  1. Во-первых, документальное оформление договорённостей всегда надёжнее «джентельменских соглашений».
  2. Во-вторых, договариваться о правилах игры всегда лучше заранее.
  3. В-третьих, процедура перехода доли в ООО от одного лица к другому жёстко регламентирована законодательством, а использование опциона позволяет сделать этот переход довольно быстрым в соответствии с установленной процедурой.

Материалы по теме:

Американская семья подала в суд на Apple из-за гибели дочери

Опцион на продажу доли в компании. Практические аспекты

С 2015 года в Гражданском кодексе есть уникальный инструмент, позволяющий обеспечить владельческий контроль собственника за ООО даже при отсутствии прямого юридического участия в его уставном капитале. Это опцион на приобретение доли в организации.

Опцион по сути представляет собой нотариально удостоверенную безотзывную оферту, которая позволяет держателю опциона в любой момент оформить покупку доли, не привлекая для этого лицо, выдавшее опцион.п. 11 ст. 21 Закона «Об ООО» и п. 5 ст. 429.2. ГК РФ

Опцион на покупку или продажу доли ООО - договор опциона

Иными словами:

  1. юридический участник общества выдает реальному собственнику опцион на продажу доли; 

  2. в любой момент собственник (держатель опциона) без ведома и присутствия юридического участника реализует этот опцион у нотариуса, по сути «переводит долю на себя»;

  3. нотариус удостоверяет переход доли, и реальный собственник становится участником компании. 

Сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, во исполнение опциона на заключение договора может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта.Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта. После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта направить оференту извещение о состоявшемся акцепте.В случае, если безотзывная оферта совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия. п. 11 ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»  

 По общему правилу, опцион можно акцептовать в течение одного года, но в нем можно предусмотреть и бОльший срок для акцепта, например, 10-15 лет. То есть, между офертой на продажу доли и акцептом на ее покупку может существовать большой разрыв во времени. По закону опцион предоставляется за плату, однако в нём можно установить, что встречное предоставление (оплата) не предусматривается.

В теории все выглядит гладко. Однако, на практике приходится сталкиваться с множеством нюансов, которые мы постараемся описать, опираясь на собственный опыт в реализации этого инструмента. 

1. Опцион на продажу акций:

Если механизм реализации опциона на продажу доли в ООО постепенно отрабатывается и вызывает все меньше вопросов у нотариусов, то с опционом на акции в АО пока всё сложнее.

Опцион на акции, заключаемый между акционером и владельцем опциона, нигде не фиксируется и никем не удостоверяется (если только стороны сами не пожелают, например, удостоверить его нотариально). В том числе не фиксируется и у реестродержателя акций, в отличие, например, от залога акций.

Отсутствие отметки о наличии опциона лишает его главного полезного свойства — без такой отметки держатель опциона (реальный собственник, например) не сможет перевести владение акциями на себя без участия в этом процессе «юридического» акционера.

Последний сначала должен дать распоряжение регистратору о необходимости внести изменения в реестр. Поэтому фактически выдать безотзывную оферту на акции нельзя.

Единственным выходом для АО может стать выдача нотариальной доверенности от акционера Общества держателю опциона или его доверенному лицу на совершение всех необходимых для реализации опциона действий.

Это позволит владельцу опциона самостоятельно произвести все манипуляции по перерегистрации акций на себя, однако не гарантирует, что за время с момента выдачи опциона до его реализации акционер не продаст акции кому-то другому.

Кроме того, доверенность можно отозвать в любой момент.

Читайте также:  Нотариальное заверение заявление о выходе участника из ООО - удостоверение у нотариуса в Москве

2. Особенности нотариального оформления опциона на продажу доли в ООО

Изначально приходилось сталкиваться с тем, что разные нотариусы оформляли опцион по-разному (разные требования к обязательным условиям, количеству оформляемых документов и т.д.). Это ставило под сомнение возможность прийти с таким опционом к другому нотариусу, у которого свой взгляд на оформление, что создавало риск получить отказ в реализации прав по опциону.

В связи с этим нотариальная палата города Москвы выпустила методические рекомендации по оформлению опционов, которые могут быть взяты на вооружение при оформлении опциона с любым нотариусом.

В рекомендациях нотариальная палата особо подчеркнула, что безотзывная оферта может либо включаться в соглашение об опционе, либо подписываться / удостоверяться отдельно от него. Таким образом, возможны разные варианты оформления опциона, что не должно влиять на его акцепт.

Других документов по оформлению опциона не составляется, и в любом из этих двух случаев оформления владелец опциона сможет обратиться к любому нотариусу за его реализацией (так, например, в деле А70-3036/2017, описывается ситуация, когда владелец опциона смог осуществить оформление перехода к нему доли в ООО по условиям опциона, удостоверенного у другого нотариуса, в другом регионе). 

3. Условия опциона

Возникновение права реализовать опцион можно поставить в зависимость от наступления определенных условий, например:

  • достижение неких показателей выручки и/или прибыли, после которых директор компании имеет право получить долю в уставном капитале;
  • инвестирование оговоренной в опционе денежной суммы в бизнес; 
  • приобретение оборудования для компании и передача ей в пользование и т.д.

При этом важно:

(А) заранее указать в опционе, как его владелец будет подтверждать нотариусу выполнение условий. В вышеприведенных примерах это могут быть налоговые декларации, балансы с отметками, квитанция о перечислении средств.

В противном случае опцион реализовать не удастся.

(Б) условия не должны быть направлены на затруднение реализации опциона.

Это произошло, например, в уже упомянутом деле А70-3036/2017. Согласно условиям опциона, который стал предметом спора, для удостоверения его акцепта владелец опциона должен был предоставить нотариусу внушительный пакет документов. 

В частности, документы, подтверждающие правоспособность юридического лица, часть доли в уставном капитале которого отчуждается, в том числе устав общества в действующей редакции на момент акцепта, согласия всех заинтересованных лиц, третьих лиц на совершение договора купли-продажи части доли в уставном капитале путем выдачи безотзывной оферты и ее акцепта, документы, подтверждающие принадлежность продавцу отчуждаемой им части доли и ее оплаты, согласие супруги продавца или заявление об отсутствии супруги, имеющей право на долю в уставном капитале общества, как совместно нажитое в период брака имущество, или брачный договор.

 Безусловно, такие документы лицо, не являющееся директором или участником общества, предоставить не сможет, если только сам участник, выдавший опцион, ему их не передаст. В этой связи суды пришли к выводу, что непредоставление таких документов владельцу опциона в вину поставлено быть не может, а, следовательно, не влечет недействительность акцепта безотзывной оферты.

Справедливости ради отметим, что все перечисленные документы обычно запрашиваются нотариусом при оформлении оферты, поэтому в опционе целесообразно указать, что повторно они не предоставляются.

4. Уступка права по опциону

Зачастую, опционы на продажу доли тесно связаны с личностью лица, которое такой опцион получает (например, сотрудник компании, участвующий в ее деятельности, получивший опцион как способ мотивации — одно дело, а совершенно стороннее лицо, которому он этот опцион уступил — совсем другое). Поэтому при отсутствии в условиях оферты согласия участника на возможную уступку прав по опциону любому лицу по усмотрению владельца опциона, участник общества, выдавший опцион, сможет скорее всего успешно оспорить такую уступку.см., например, по аналогии дело № СИП-615/2015 

5. Переход прав на долю к третьему лицу и опцион

Главный недостаток опциона на данный момент — отсутствие отражения факта выдачи опциона в ЕГРЮЛ.

Это влечет за собой невозможность заранее избежать ситуации продажи доли третьему лицу, поскольку ни покупатель, ни нотариус могут и не знать о наличии ранее выданного опциона.

В таком случае держатель опциона сможет только взыскать в судебном порядке с продавца доли неустойку, если она будет предусмотрена опционом.

Для сравнения упомянем корпоративный договор, который также может налагать ряд ограничений на участников, в том числе по продаже доли (см.

 Здесь, здесь и здесь) Сведения о наличии корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей Общества, могут быть отражены в уставе ООО.

В этом случае без предоставления корпоративного договора никакую сделку с долями нотариус удостоверять не будет. Что-то подобное можно предусмотреть и в части отражения факта выдачи опциона.

Кроме того, по аналогии с залогом планируется создание реестра выданных опционов на уровне нотариусов. Это значительно увеличит уровень гарантий для владельца опциона, что с долей до акцепта оферты ничего не случится. 

6. Наследование доли и опцион 

Опцион не позволяет установить запрет на передачу доли наследникам участника Общества (иным правопреемникам). И пока не защищает держателя опциона от последующей продажи доли третьему лицу.

В связи с чем возникает следующий вопрос: »Сохраняет ли опцион свою силу как обременение доли при ее переходе к наследникам или добросовестному приобретателю доли по сделке?» На сегодняшний день нотариусы, вероятней всего, откажут в удостоверении акцепта опциона, применив по аналогии положение о дополнительных обязанностях, возложенных на участника, которые не переходят к наследникам или приобретателям доли.п. 12. ст. 21, п. 2 п. 2 ст. 9 Закона об ООО

Как видим, сложностей с использованием этого инструмента на практике довольно много и не все они до сих пор решены, хотя возможность применения опциона предусмотрена ГК уже несколько лет.

Вместе с тем появляющиеся судебные споры по реализации опционов и увеличение числа нотариусов, готовых оформлять такие сделки, дают основание говорить о том, что инструмент на практике позволяет эффективно решать задачи, в том числе, и владельческого контроля. 

Как устроены опционы и что они из себя представляют

ОБУЧЕНИЕ

Что из себя представляют опционы

Опцион — это договор, по которому покупатель опциона получает право купить/продать какой-либо актив (товар, ценная бумага, валюта и др.) в определенный момент времени по заранее обусловленной цене.

  • Обязанность по исполнению опциона ложится на его продавца, который может выступать как покупателем (put option), так и продавцом (call option) базового актива.
  • По времени исполнения выделяются следующие типы инструмента:
  • — европейский — может быть исполнен только в последний день срока;- американский — реализуется в любое время до окончания контракта;
  • — квазиамериканский, который погашается владельцем в определенные временные промежутки (договор предусматривает один или более отрезков).
  1. Основные термины и понятия при работе с опционами
  2. Различие опционов пут (put) и колл (call)

Опцион колл дает его покупателю право на покупку базового актива по фиксированной цене в определенное время. Соответственно, опцион пут дает право на продажу актива по заданной цене в заданное время.

Приобретая опцион типа колл, покупатель рассчитывает на рост цены базового актива в будущем. В этом случае он сможет воспользоваться своим правом на «покупку» (например, золота) по указанной в контракте цене (т.е. ниже рынка) по истечению опциона. В случае американского опциона купить базовый актив можно любое время до окончания обращения.

Обратная схема с опционами типа пут: покупатель ожидает падения цены ниже контрактной для «реализации» по ней базового актива (продавцу дериватива) в будущем.

Поскольку исполнение опциона производится (как правило) путем денежных расчетов, его покупатель просто получает прибыль от разницы между рыночной и договорной ценой. На срочном российском рынке опцион колл аналогичен длинной позиции по базовому активу, а опцион пут — короткой.

Рассмотрим более наглядно принцип денежных выплат по опциону. На графике представлена зависимость дохода (убытка) покупателя и продавца опциона колл от цены акции (базовый актив) на момент погашения опциона. Цена исполнения опциона составляет $100, премия — $5.

В случае если цена акции на конец срока обращения опциона составит $100 и ниже, продавец получит прибыль в размере премии ($5), а покупатель соответствующий убыток. Таким образом, точкой безубыточности для обеих сторон является $105.

При превышении ценой акции $105 покупатель опциона может получить неограниченный доход, а продавец — неограниченный убыток (если в договоре отсутствуют иные условия).

Приобретая опцион пут, покупатель также имеет лимитированный убыток в размере премии $5. При этом потенциальный убыток продавца ограничен произведением цены акции в контракте и количества бумаг по договору (рыночная цена акции равна нулю, т.е. эмитент — банкрот). Эта денежная сумма в свою очередь является максимально возможной прибылью покупателя.

Для чего нужны опционы

Приобретая опцион, покупатель платит продавцу премию — денежное вознаграждение за право покупки (продажи) базового актива по опционному договору. Она закладывает в свою величину риск неблагоприятного изменения цены базового актива.

Как правило, опцион используется покупателями для хеджирования (сокращения) рисков или получения спекулятивной прибыли. Продавцы этого финансового инструмента преследуют одну цель — заработать на его реализации. Для этого они устанавливают (или рассчитывают по определенной формуле) справедливую премию по опциону.

  • Отличия опциона от прямой покупки (продажи) актива:
  • — ограниченные риски (не более размера цены опциона);- установленные сроки взаиморасчетов;- отсутствие проскальзывания (возможный убыток не зависит от волатильности на рынке);
  • — более низкие издержки проведения операций на срочном рынке.
  • В зависимости от базового актива выделяется несколько видов опциона:
  • — товарный;- фондовый (акции);- валютный;- на индекс;- на процентную ставку;
  • — на фьючерсный контракт.
Читайте также:  Отказ от приватизации жилья в Москве

Отдельно выделим опционы на наличные товары, базовым активом по которым может выступать любой физический товар. Соответственно, исполнение такого дериватива подразумевает фактическую поставку товара, валюты, недвижимости и т.д.

Базовым активом товарного опциона является непосредственно сам товар: нефть, пшеница и т.д.

Рассмотрим принцип действия дериватива на примере с нефтегазовой компанией, которая задается целью сократить риски потенциального падения цены нефти (что повлечет частичную потерю прибыли).

Компания может приобрести опцион пут, по которому в течение определенного срока будет иметь право продать товар по цене, указанной в договоре. Таким образом, она страхуется от падения цены ниже заданного уровня.

В случае же благоприятного рыночного фона (рост цены) у компании не будет необходимости пользоваться опционным правом.

Фактической поставки товара по товарному опциону (в отличии от опциона на наличный товар) не производится. В случае падения цены нефти ниже значения в контракте продавец опциона выплачивает покупателю разницу между ценой договора и рыночной ценой, умноженную на заданное количество нефти.

Опционы на валюту, индексы и фьючерсные контракты аналогичны по своей сути товарным опционам.

Опцион на процентную ставку фиксирует максимально допустимый размер процента по ссуде с плавающей ставкой (cap option), либо позволяет установить нижний лимит по вкладу (floor option). Премия, которую выплачивает покупатель floor или cap продавцу, закладывает в себя риски потенциального изменения ставок.

Опцион на фьючерс устроен так же, как и другие виды этого дериватива. Базовый актив — фьючерсный контракт поставляется за несколько дней до экспирации (истечение срока обращения) опциона. Иногда даты реализации опциона и соответствующего фьючерса совпадают. Тогда обладатель опционного контракта при его экспирации получает фьючерсный актив (акцию, товар и др.).

  1. Опционы на российском срочном рынке
  2. На российском срочном рынке можно приобрести опционы только американского типа на фьючерсные контракты, базовыми активами которых могут быть: индекс РТС, доллар США, золото, серебро, нефть и отдельные акции российских эмитентов.
  3. Автоматическое исполнение опционов в день их истечения согласно правилам исполнения опционов на сайте МосБиржи предусмотрено в следующих случаях:
  4. — страйк (цена базового актива) «колла» (опцион колл) строго ниже расчетной цены фьючерса* (базового актива);- страйк «пута» строго выше расчетной цены фьючерса.

* Определяется в день истечения опциона перед вечерним клирингом (для квартальных опционов Si и Eu — перед дневным клирингом). В общем случае опцион исполняется во время вечерней сессии, при этом время клиринга на срочном рынке увеличивается на 5 минут.

В указанных двух случаях контракт характеризуется как опцион «в деньгах» (ITM — in the money) — это благоприятный для покупателя опциона результат. При возникновении обратной ситуации, когда цена базового актива находится «не на стороне» покупателя, контракт именуется опционом

Опцион на покупку доли в ООО

Не все знают, что отчуждать доли в ООО можно не только посредством заключения простого договора купли-продажи, а еще и посредством опциона на заключение договора. Давайте разберемся, что же такое опцион

Понятие «Опцион» был введено в ГК РФ в 2015 году. Суть опциона заключается в том, что при заключении сторонами соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона путем безотзывной оферты предоставляет другой стороне право в любой момент в период действия опциона заключить договор на предложенных в опционе условиях.

Кроме того, Закон  «Об обществах с ограниченной ответственностью» содержит норму, согласно которой можно отчуждать долю или часть доли в уставном капитале посредством опциона на заключение договора путем совершения отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта. Опцион на заключение договора может быть включен и в другое соглашение.

Опцион на заключение договора следует отличать от опционного договора.

Если опцион на заключение договора представляет собой предоставление одним лицом другому лицу права заключить договор в будущем, то опционный договор – это уже заключенный договор, который предусматривает право потребовать исполнения договора, в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество.

Опцион является, по общему правилу, платным (но стороны по соглашению могут установить и безвозмездный характер таких отношений).

Но следует учитывать, что если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта, при прекращении опционного договора платеж также возврату не подлежит, если стороны не договорились об ином.

Вкратце опишем механизм совершения сделки по предоставлению опциона на приобретение доли в ООО:

  1. Заключение сторонами соглашения на предоставление опциона на приобретение доли в ООО.
  2. Нотариальное удостоверение безотзывной оферты.
  3. Нотариальное удостоверение акцепта покупателя доли. В случае, если безотзывная оферта совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия. Нотариус, удостоверивший отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества в течение двух дней со дня данного удостоверения, если больший срок не предусмотрен договором, подает в налоговую инспекцию заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ.
  • Срок опциона не ограничен законодательно, но условие о сроке обязательно нужно упомянуть в соглашении, иначе автоматически опцион будет действовать в течение года.
  • Что делать с соблюдением правил о преимущественном праве участников ООО?
  • Согласно нормам Закона об ООО участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли.

Таким образом, до момента заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора/опционного договора следует получить отказ от использования преимущественного права.

Следует в опционе предусмотреть условие, согласно которому стороны ставятвозникновение прав и обязанностей в зависимость отполучения согласия/несогласия участников общества на продажу доли в уставном капитале и/или волеизъявления лица, обладающего правом преимущественной покупки доли в уставном капитале, о ее приобретении.

Опцион и предварительный договор: в чем разница?

  1. Предварительный договор содержит обязательства заключить основной договор в будущем для двух сторон, а опцион на заключение договора связывает таким обязательством только одну сторону.
  2. Чтобы заключить основной договор, иногда приходится прибегать к судебной защите (если одна сторона уклоняется от заключения основного договора), а чтобы заключить договор по опциону, достаточно акцептировать оферту.
  3. Опцион, как правило, платный.
  4. В опционе возможность заключения договора может быть поставлена под условие.
  5. Для опциона законодательно закреплена возможность уступки права на заключение договора.

Спорные моменты опциона на примере сделки по отчуждению доли

Прежде всего отметим, что ранее Гражданский кодекс РФ не содержал прямой нормы относительно возможности заключить соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (далее – опцион, договор о заключении опциона).

С 15 января 2016 года вступили в действие очередные изменения Федерального закона от 8.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

В частности, в статье 21 Закона об ООО получила закрепление норма о возможности совершения опциона на заключение договора по отчуждению доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее — доля ООО) следующего содержания: «сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, во исполнение опциона на заключение договора может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта» (абз. 4 п. 11 ст. 21 Закона об ООО).

Приведем общие нормы для понимания «опциона на долю»

Опцион предусматривает право покупателя на приобретение доли в уставном капитале ООО в течение срока действия опциона (при наступлении определенных условий) и обязанность продавца продать долю ООО при принятии соответствующего решения покупателем (т.е.

опцион представляет собой право акцептовать оферту, связанность не является обязательством оферента до того момента, пока оферта не будет акцептована). Таким образом, сторона, выдавшая опцион, при его реализации исполняет существующее обязательство, а не заключает новый договор.

В опционе предусматривается право лишь одной стороны (покупателя) обратиться к нотариусу с акцептом. Безотзывная оферта может быть включена в договор о заключении опциона.

Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта.

После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта направить оференту извещение о состоявшемся акцепте.

 В случае, если безотзывная оферта совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

Соглашением о предоставлении опциона на заключение договора должны быть предусмотрены условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Опцион на заключение договора следует отличать от опционного договора. Если опцион на заключение договора представляет собой предоставление одним лицом другому лицу права заключить договор в будущем, то опционный договор есть уже заключенный договор, опцион в нем означает право потребовать исполнения договора, фактически привести его в действие.

Опцион на заключение договора, в силу прямого указания закона, является безотзывной офертой, то есть предложением заключить договор на заранее определенных условиях.

Особенностью данного предложения является то, что оно по общему правилу является платным (при этом, если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта).

  • Поэтому, рекомендуется не забыть предусмотреть положение про возврат платежа при заключении опциона в случае неакцепта (в случае прекращения опциона).
  • Спорные моменты (выявленные проблемы при изучении норм)
  • Предоставляемое на основании опциона право на заключение договора наделяет управомоченное лицо правом выбора: если оно совершает акцепт безотзывной оферты, то договор считается заключенным; если безотзывная оферта им не акцептуется, то предоставленное право на заключение договора прекращает свое действие по истечении срока, установленного для совершения акцепта.
Читайте также:  Мировое соглашение при разводе о разделе имущества: составление, подписание, образец

Приведем пример. Продавец не выполнил все условия опциона (при заключении опциона под условием), а покупатель в любом случае желает акцептовать оферту. Удостоверит ли нотариус в таком случае акцепт, и будет ли сделка считаться действительной?

Представляется, что т.к. акцепт является правом покупателя, он может акцептовать оферту даже при невыполнении определенных действий продавцом.

И еще один пример. Продавец совершит все действия, предусмотренные опционом, но покупатель об этом несвоевременно узнает, выходит, что в этом случае покупатель находится в невыгодных для него условиях, поскольку истечение срока для совершения акцепта влечет утрату права на опцион.

Требования к форме соглашения о предоставлении опциона на заключение договора сводятся к тому, что такое соглашение должно быть облечено в форму, установленную для договора, правом на заключение которого наделен держатель опциона.

Заключение опциона в отношении доли ООО осложняется требованием нотариального удостоверения сделок, направленных на отчуждение долей. Таким образом, встает вопрос, на какой стадии следует нотариально удостоверить договор в отношении доли?

При буквальном толковании положения п. 11 ст. 21 Закона об ООО мы неизбежно приходим к выводу о необходимости нотариального удостоверения опциона, поскольку последний совершенно очевидно является сделкой, направленной на отчуждение доли.

В случае включения безотзывной оферты в текст соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (то есть совмещения двух сделок) у управомоченного лица с момента заключения соглашения о предоставлении опциона начинает действовать право на акцепт (запускается механизм заключения основного договора). Т.е.

обращаться к нотариусу необходимо дважды покупателю (в случае соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, включающего безотзывную оферту и потом акцепта), один раз продавцу (для удостоверения безотзывной оферты или соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, включающего безотзывную оферту).

Возникает вопрос о реализации опциона с учетом правил о преимущественном праве: требуется ли их соблюдать при заключении опциона с третьим лицом?

Согласно п. 4 ст.

21 Закона об ООО участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене (далее – заранее определенная уставом цена) пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли.

Представляется, что к моменту заключения опциона должна быть соблюдена норма о порядке использования преимущественного права остальными участниками общества или также обществом (в случае, если уставом предусмотрено преимущественное право приобретения доли обществом, когда другие участники не использовали такое право).

Поскольку, как уже было сказано выше, оферта является безотзывной (дающей право покупателю ее акцептовать), следует в опционе предусмотреть отменительное условие (п. 2 ст.

157 ГК РФ) следующего содержания: «несогласие участников общества на продажу доли в уставном капитале (когда получение такого согласия, согласно учредительным документам, обязательно) и/или волеизъявление лица, обладающего правом преимущественной покупки доли в уставном капитале, о ее приобретении».

Поскольку опцион совершается в нотариальной форме и представляет собой безотзывную оферту, возникает необходимость учесть нормы о получении нотариально заверенного согласия супруги продавца (покупателя на момент совершения акцепта), если сделка совершается с участием ФЛ.

Согласно абз. 1 п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки, требующей нотариального удостоверения, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. В абз.

2 данного пункта указано, что «если это согласие не получено, то такой супруг вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о ее совершении».

Если сделка совершается с участием ЮЛ, то также необходимо соблюсти порядок одобрения сделки органами управления общества, в том числе крупной сделки и (или) сделки с заинтересованностью.

Основная проблема опциона

Как определить договорную защиту в опционе в виде гарантий и заверений, чтобы, например, доля ООО не ушла к моменту реализации опциона? К сожалению, инструменты «гарантий» не найдены.

  1. Вывод: нужно создавать правоприменительную практику для поиска путей разрешения выявленных проблем.
  2. Автор статьи:
  3. Анна Кондакова, ведущий юрисконсульт юридической фирмы Alta Via

Центр налоговой и корпоративной безопасности бизнеса | Комплаенс Решения

5 Октября 2020

Опцион на заключение договора купли-продажи долей в ООО может решить многие сложные задачи при структурировании бизнеса: от сокрытия бенефициарных владельцев группы компаний, до защиты инвесторов или кредиторов.

А может быть лишь опасной иллюзией решения этих задач.

О нюансах по-прежнему малоизвестного договора и неочевидных проблемах при его исполнении в нашей новой статье, основанной как на нашей практике, так и решениях арбитражных судов 2019-2020 годов.

Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.

3 ГК) появились в Гражданском кодексе в 2015 году, но так и не стали популярными: практически во всех субъектах РФ, кроме Москвы, Санкт-Петербурга и Екатеринбурга, нотариально заверить опцион на покупку или продажу долей в обществе (а без этого он является ничтожным) практически невозможно: нотариусы отказываются работать с не известным для них видом договора.

Арбитражная практика также по-прежнему исчисляется десятком дел в год, между тем, опцион явно остается недооцененным инструментом структурирования бизнеса.

Опуская юридические нюансы и различия опциона на заключение договора и опционного договора и значительно упрощая его суть сразу перейдем к цели его применения: опцион – фактически предварительный договор купли-продажи долей в организации, который не отражается в ЕГРЮЛ (то есть факт его заключения не известен налоговикам, банкам, конкурентам и т.д.), при этом позволяет акцептировать (реализовать) его без участия продавца доли при определенных условиях или вовсе безусловно и в любой момент времени.

То есть опцион может использоваться как инструмент контроля над долями организации, в которой бенефициар не является участником. Но на практике возникают сложности.

Арбитражный суд Свердловской области рассмотрел прямо-таки классическое дело (А60-3021/2020 от 19.08.2020 г.) по использованию опциона и часто повторяющуюся ошибку, которую мы видим на практике своих Доверителей, использующих этот инструмент без достаточной проработки.

Бенефициарному владельцу понадобилась невзаимозависимая организация (вероятно не обошлось без оптимизации налогов).

Номинальный кандидат в учредители и единоличный исполнительный орган в одном лице нашелся, и организация была включена в давальческую схему работы и стала получать на переработку большое количество сырья.

Для того, чтобы номинальный участник оставался под контролем и не мог распорядиться сырьем по своему усмотрению, с ним был заключен договор опциона на покупку 67% долей за номинальную стоимость 6700 рублей.

А дальше что-то пошло не так и бенефициар акцептировал опцион, но к этому моменту ни сырья, ни готовой продукции уже не было, что и послужило причиной обращения в суд. Истец (бенефициар) утверждал, что участник общества знал об опционе и намеренно совершил действия, направленные на нанесения ущерба организации и ее будущему участнику.

Однако суд хладнокровно заметил, что во-первых, ответчик являлся единственным участником общества и его единоличным исполнительным органом, финансово-хозяйственные операции общества совершены по его воле, таким образом не могли противостоять интересам общества.

На действия, совершенные по воле самого общества, не влияет последующая смена его участников.

Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть признано виновным в причинении обществу убытков, если в период исполнения функций единоличного исполнительного органа оно являлось единственным участником этого общества.

Во-вторых, и сам держатель опциона действуя разумно и осмотрительно, в соответствии с гражданско-правовыми обычаями должен был запросить и проанализировать информацию о состоянии общества, и приобретая по сути бизнес за 6700 рублей (за номинальную стоимость доли), учитывать возможные риски.

Отсюда первый и очень важный вывод: сам по себе опцион может позволить бенефициару стать участником общества, но не гарантирует, что в организации к этому времени останутся активы.

Следовательно, помимо опциона (а это прежде всего право акцептанта) требуется заключение корпоративного договора (как в виде самостоятельного договора, так и в качестве части опциона, с включением в него обязательств сторон) и (или) дополнительно обеспечение исполнение обязательств классическими способами (ст. 329 ГК РФ – залог, поручительство и т.д.).

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *