В Единой информационной системе в сфере закупок за полгода зарегистрировано свыше 34 тысяч жалоб. Государственные закупки считаются сложным, запутанным сегментом, в котором речь идет об обороте больших денег, что часто сопряжено со злоупотреблениями и нарушениями норм закона.
Жалоба 44 ФЗ – эффективный и доступный инструмент восстановления законных прав и интересов. Есть обратная сторона вопроса. Обжалование действий заказчика часто становится способом причинения вреда и умышленного затягивания процедуры.
Полулегальные схемы стали возможны из-за сложности законодательства, специфики процедур, внушительной финансовой составляющей и правовой неграмотности. Без опыта и квалификации ориентироваться в таких правоотношениях сложно, что порождает высокие финансовые риски, упущенные возможности и убытки.
Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» предлагает весь спектр услуг, связанных с особенностями и порядком обжалования действий и бездействий заказчика, других уполномоченных лиц. Мы обеспечиваем надежное правовое положение.
Что можно обжаловать
Законодательство дает право любому участнику закупки на обжалование действий заказчика по 44 ФЗ, оспаривание проектов контрактов или документации закупок в суде или ФАС.
Например, это актуально, если установлены нереальные для соблюдения сроки или чрезмерные требования к товару, а также требуются документы, которые в законе не указаны. Пожаловаться можно на действия или бездействия оператора ЭТП.
Такое право есть у участников, которые непосредственно столкнулись с ущемлением прав вследствие деяний специалиста электронной торговой площадки. Например, во время аукциона документы не были присланы вовремя, «зависла» система.
Обжалованию подлежат деяния заказчика или его законного представителя, конкурсного управляющего, членов комиссии по закупкам. Примером служит неправомерное отклонение заявки, выкладывание протоколов рассмотрения заявок с нарушенными сроками. Такая жалоба 44 ФЗ может быть подана любым физическим, юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, имеющим соответствующие полномочия.
Кто уполномочен рассматривать обращение
Контрольные органы, в которые подается жалоба 44 ФЗ:
- Федеральная антимонопольная служба – если обжалуются закупки, обеспечивающие нужды федерального уровня, муниципалитета, субъектов РФ;
- центральный аппарат Антимонопольной службы – обжалование действий операторов ЭТП;
- уполномоченный орган местного самоуправления, контролирующий сферу госзакупок – если закупки обеспечивают муниципальные нужды;
- исполнительный орган власти субъекта РФ, уполномоченный контролировать сферу госзакупок – если закупки обеспечивают нужды субъекта федерации или муниципалитета.
Обжалование действий заказчика по 44 ФЗ осуществляется в территориальных органах УФАС, а электронных торговых площадок – в федеральном органе ФАС.
Если жалоба будет ошибочно подана не в ту структуру, сотрудники сами передадут ее в нужное отделение в течение рабочего дня.
Для составления и подачи жалобы целесообразно воспользоваться услугами юриста по вопросам государственных закупок. Это гарантия защиты от ошибок, способ сэкономить время и усилия.
Составление жалобы 44 ФЗ
Законом предусмотрена свободная письменная форма. Однако есть перечень сведений, которые обязательно отражает жалоба 44 ФЗ:
- идентифицирующие данные лица, действия которого обжалуются – название, контакты, адрес;
- идентифицирующие данные заявителя, его контактные средства связи;
- наименование, номер, способ проведения закупки;
- подробное и аргументированное описание обжалуемых действий, изложение доказательств, доводов;
- доверенность на представителя или иные доказательства наличия у него полномочий;
- перечень приложений.
В конце жалобы необходимо указать ожидаемый результат. Это может быть отмена закупки, внесение изменений в документацию, отмена протокола проведения аукциона или рассмотрения заявок, приостановление определения поставщика.
Документ подписывается лично заявителем или его законным представителем. Приветствуется логичность и последовательность изложения. У хаотичного и слишком эмоционального текста меньше шансов быть рассмотренным по существу.
Прилагаются документы, подтверждающие обоснованность действий заказчика.
Способы подачи документа
Жалобу можно подать лично в уполномоченный орган, воспользоваться услугами курьера или отправить почтой. Аналогичную функцию может выполнить законный представитель. Еще один вариант – направление документа на e-mail ФАС или контрольного органа. Адреса указаны на официальных сайтах.
Однако в этом случае понадобится электронная цифровая подпись. Для электронной подачи необходимо выбрать орган ФАС по месту нахождения заказчика. Следующий шаг – составление жалобы и сбор подтверждающих документов. Жалоба 44 ФЗ подписывается заявителем или доверенным лицом с помощью сертификата КЭП.
Обязательно составляется сопроводительное письмо. После отправки рекомендуется позвонить в отделение, уточнить, зарегистрировано ли обращение и какой его номер.
Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» обеспечивает сопровождение всей процедуры под ключ, в том числе составление и отправку жалобы подходящим способом.
Рассмотрение жалобы
Обжалование действий заказчика по 44 ФЗ предполагает, что в течение двух дней контрольный орган принимает решение о рассмотрении обращения. Делается публикация в ЕИС, уведомляется заявитель, электронная торговая площадка и заказчик.
На усмотрение ФАС возможен запрет заключения контракта до момента, пока жалоба не будет рассмотрена. На процедуру отводится три рабочих дня. В этот срок у ЭТП и госзаказчика запрашивается необходимая информация и документы.
По итогу контрольный орган может признать, что жалоба 44 ФЗ обоснована полностью или частично или не обоснована. В первом случае выносится предписание об исправлении нарушений, например об отмене протоколов, проведении закупки заново, отмене всей закупки или возврате процедуры на какой-либо этап.
Во втором случае торги будут продолжаться без изменений. О любом решении размещается публикация в ЕИС и уведомляются стороны спора. Закон позволяет обжаловать результаты в суде в течение последующих трех месяцев.
Задачи и функции контрольного органа
Для обоснованности и законности вынесения решения жалоба 44 ФЗ всегда рассматривается на коллегиальной основе.
Обязанность контрольного органа заключается в обеспечении рассмотрения обращения и возражения по существу в отведенный пятидневный срок, а также своевременное уведомление заинтересованных лиц о результатах рассмотрения. Для объективной оценки ФАС запрашивает сведения и документы, исходя из обоснования позиций сторон.
Заказчиками предоставляется документация о закупках, аудио- и видео записи, документы об аккредитации, заявки на участие, протоколы. При этом информация, которая находится в распоряжении государственных органов, контрольным органом запрашивается самостоятельно.
Обжалование действий заказчика по 44 ФЗ позволяет приостанавливать определение поставщика до разрешения спора, и срок на заключение контракта продлевается. Эти и другие тонкости процесса в совершенстве понятны юристам Юридической фирмы «Нечаев и Партнеры» в силу весомого опыта и квалификации.
Право на возражение
Жалоба 44 ФЗ может затрагивать интересы заказчика или иного субъекта правоотношений. Им как участникам спора закон дает право на возражение. Документ по аналогии с самой жалобой составляется в письменной форме и направляется в контрольный орган в электронном виде, с помощью почтового отправления или лично.
Сроки подачи – два дня до рассмотрения основного обращения. На рассмотрение возражения контрольному органу отводится пять рабочих дней. Результаты направляются заявителю и другим заинтересованным лицам. В документе излагается аргументация по пунктам жалобы, с которыми не согласен заказчик.
Могут прилагаться доказательства. Учитывая, что обжалование действий заказчика может быть мотивированным шагом затянуть процесс, возражению уделяется особое внимание.
Юридическая фирма «Нечаев и Партнеры» делает акцент на первоначальном анализе правовой ситуации и помогает разработать стратегию отстаивания прав и законных интересов.
Почему могут отклонить жалобу
Рассмотрение обращения об обжаловании действий заказчика по 44 ФЗ невозможно, если жалоба подана с нарушением требований к ее содержанию и форме, а также если отсутствуют подтверждения полномочий законного представителя или лица, который подписал обращение.
Жалоба отклоняется в случае нарушения сроков ее подачи или установления факта, что заявитель состоит в Реестре недобросовестных поставщиков.
Обращение не будет рассмотрено, если по аналогичным основаниям между теми же субъектами уже был спор, урегулированный решением суда или ФАС, а также если другой субъект подал такое обращение раньше заявителя и уже имеется решение.
Заявитель вправе обжаловать действия и бездействия заказчика после устранения замечаний, если срок обращения с жалобой не истечет. Альтернативный вариант – оспаривание результатов в суде. У заявителя есть право самостоятельно отозвать жалобу, если решение по существу еще не принято. Однако повторное обжалование по этой же закупке невозможно.
Сроки обжалования
Для тех, кто вправе обжаловать действия или бездействие заказчика, ориентиром служат такие сроки:
- жалоба на документацию закупки – до завершения приема заявок;
- оспаривание нарушения процедуры торгов – 5 дней с даты их проведения на площадке;
- жалоба на аккредитацию на площадке – 30 дней с момента, когда совершены такие действия;
- обжалование действий заказчика при заключении контракта, рассмотрении заявок и запросов котировок, вторых частей конкурсных заявок – до момента заключения контракта.
Если не удалось уложиться в указанные сроки подачи жалобы по 44 ФЗ, возможности обжалования в ФАС нет. Единственный альтернативный вариант – в судебном порядке.
Квалифицированные юристы Юридической фирмы «Нечаев и Партнеры» проконсультируют по процедуре, разработают стратегию и план действий, обеспечат полное сопровождение и возьмут на себя контроль сроков и процессуального оформления документов.
Информация в реестре жалоб
Принятые ФАС решения по существу рассмотрения обращений публикуются в ЕИС. Для этого у исполнителя есть три дня. Также в реестре отражается информация о поступившей жалобе в течение двух дней с момента ее регистрации, о проведении плановых и внеплановых проверок по результатам ее рассмотрения.
Здесь же можно найти сведения о вынесенных предписаниях. Для поиска информации на сайте государственных закупок необходимо вбить в строку поисковика номер обращения и в карточке закупки активировать опцию «жалоба». После этого раскрывается реестр со всеми поступившими обращениями.
Доступ к информации имеют не только те, кто вправе обжаловать действия или бездействие заказчика, но и все заинтересованные лица.
Юристы Юридической фирмы «Нечаев и Партнеры» берут на себя мониторинг своевременности и правильности внесения сведений в реестр, предоставляют комплексную правовую помощь, консультируют и сопровождают процедуру обжалования с нуля.
Фас в сми: несколько компаний постоянно пишут жалобы в уфас и срывают аукционы в прикамье
Антимонопольное ведомство Пермского края за прошлый год зафиксировало рекордное количество жалоб — 1600. И это только на закупки, которые проводятся по 44-ФЗ.
Самое удивительное в этой истории то, что впоследствии 95 жалоб были отозваны. Об этом в «Утреннем развороте» радиостанции «Эхо Москвы» 6 февраля рассказала заместитель руководителя УФАС Пермского края Ольга Андрианова.
На рынке госзакупок в Пермском крае появились новые игроки — так называемые «профессиональные жалобщики». Таких компаний насчитывается немного. Однако от их действий страдают десятки и сотни заказчиков, которые вынуждены приостанавливать проведение аукционов на время рассмотрения жалобы, а значит, подписание контракта, начало и окончание работ срываются.
В Единой информационной системе в сфере закупок нам удалось отследить в Пермском крае две такие компании (ООО «КС-Строй» с пропиской в Барнауле и ООО «Стройресурс» из Нижнего Новгорода), которые регулярно пишут жалобы. Причем не только на аукционы, которые проводятся в Пермском крае, но и в других регионах.
Так, например, ООО «КС-Строй» только за 2019 год подало 262 жалобы на аукционы, которые проводились в нескольких регионах страны. 67 из них — в Пермском крае. Только 24 жалобы поступили от этой компании пермским антимонопольщикам уже в 2020 году.
Так, в начале марта 2019 года в Воронеже были вынуждены приостановить закупку на выполнение дорожных работ на общую сумму 453 миллиона рублей. Жалоба, поступившая на этот аукцион от ООО «КС-Строй», была признана необоснованной.
Ранее эта же компания заблокировала аукцион на реконструкцию участка дороги Пермь — Екатеринбург стоимостью 3,6 миллиарда рублей, торги на капитальный ремонт фасада челябинского УралГУФКа за 83,4 миллиона рублей.
Точно таким же способом был сорван отбор подрядчика на строительство нового корпуса поликлиники республиканской клинической больницы имени Куватова в Уфе за 1,044 миллиарда рублей, из-за жалобы этой же компании приостановлены торги по строительству поликлиники на 500 посещений в микрорайоне Ямальский-2 за 800 миллионов рублей и другие закупки.
По данным «Ъ-Южный Урал», в конце прошлого года «КС-Строй» подала несколько жалоб на аукционы по ремонту дорог в Челябинской области на общую сумму 5,7 миллиарда рублей.
При этом «КС-Строй», которая подавала жалобы совместно с предпринимателем Григорием Чернышенко, жаловалась на нарушения законодательства при проведении аукциона по ремонту трассы Южноуральск — Магнитогорск.
В заявлении «КС-Строй» говорилось, что заказчик — Миндортранс Челябинской области — необоснованно ограничил число участников закупки.
В Пермском крае с начала года ООО «КС-Строй», судя по данным Единой информационной системы в сфере закупок, уже срывало сроки проведения аукционов на ремонт дороги в Краснокамске (начальная максимальная цена контракта составила 80 миллионов рублей) и конкурс на реконструкцию улицы Окулова (52,2 миллиона рублей). В обоих случаях аукцион продолжался, но контракт до рассмотрения жалобы не подписывался.
Также «КС-Строй» подавала жалобы на ремонт дорог в Орджоникидзевском районе (29,3 миллиона рублей), Чусовом (69,7 миллиона рублей), Полазна — Мохово (29 миллионов рублей), а также на работы по реставрации здания бывшего духовного училища в Перми (68 миллионов рублей), сельского клуба в Октябрьском (14,4 миллиона рублей) и капремонту дома в Перми (16,2 миллиона рублей).
Еще одна компания — ООО «Стройресурс» из Нижнего Новгорода — также является «профессиональным жалобщиком» на торгах. Жалобы от этой компании поступали на аукционы не только в Пермском крае, но и в Костромской области и в Республике Карелия.
В Пермском УФАС рассказывают, что чаще всего действия профессиональных жалобщиков спланированы и связаны с получением выгоды.
— Мы называем этих лиц профессиональными жалобщиками. Они подают жалобы в наш адрес на действия заказчиков и конкурсных комиссий. Затем эти жалобы могут быть отозваны. И это происходит по разным причинам. Но самая благоприятная — когда заказчик получил жалобу и внес изменения в конкурсную документацию самостоятельно, и вмешательства антимонопольного ведомства не потребовалось.
Бывают ситуации, когда мы собираемся на заседание, и в ходе рассмотрения жалобы лицо, которое подало жалобу, понимает причину отклонения его заявления и жалобу отзывает в процессе. Но бывают такие ситуации, когда недобросовестные организации или частные лица подают жалобы для получения денежных средств за отзыв этих жалоб. И эти ситуации имеют место быть.
У нас были ситуации, когда заказчики рассказывали, что, когда подавалась жалоба на тот или иной аукцион, заказчику в этот же день по электронной почте приходило письмо с предложением, что они (компания, подавшая жалобу — прим. ред.) готовы за определенную сумму эту жалобу отозвать.
Но так как все это проговаривалось на словах и заказчики почему-то не обращались в правоохранительные органы, никаких действий предпринято не было. И в данном случае очень важно не вступать с такими компаниями в диалог, — рассказала Ольга Андрианова. — Если жалоба отзывается, это не значит, что антимонопольный орган не реагирует. По поводу отозванных жалоб проводится внеплановая проверка.
То есть не бывает такого, что жалобу взяли и безнаказанно отозвали. В данном случае проводится проверка, и устанавливаются нарушения в 70% случаев.
По ее словам, сейчас ФАС России разрабатывает механизм, который призван блокировать незаконные действия профессиональных жалобщиков, — это введение госпошлины за подачу жалобы в случае признания ее необоснованной.
— У профессиональных жалобщиков есть разрешительные документы, они их получили, несмотря на то, что ни разу не подавали заявки и не участвовали в
аукционах. То есть жалобщиками являются как будто бы потенциальные участники рынка, но они не участвуют в торгах, а только пишут жалобы, — поясняют в Пермском УФАС.
Решение: 202100132489003469
Администрация поселения Сосенское
ул. Александры Монаховой, двлд. 30, стр. 1, пос. Сосенское, п. Коммунарка, г. Москва, 108814
ООО «Полимер-РУС»
Волоколамское ш., д. 1, стр. 1, пом. VI, комн. 31, г. Москва, 125080
РЕШЕНИЕ по делу № 077/06/106-6481/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе 19.04.2021 г. Москва
Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — Комиссия Управления) в составе:
Председателя Комиссии — начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,
Членов Комиссии:
Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок В.А. Матвеева,
Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.А. Узкого,
рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством конференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 № 92-УМ «О внесении изменений в правовые акты города Москвы» и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV., при участии представителей:
Администрации поселения Сосенское: Сосиной С.А.,
ООО «Полимер-РУС»: Стенина С.А.,
рассмотрев жалобу ООО «Полимер-РУС» (далее — Заявитель) на действия Администрации поселения Сосенское (далее — Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту кровли муниципальных зданий, расположенных по адресам: г. Москва, поселение
Сосенское, пос. Газопровод, пристройка к д. 15,16 (Закупка
№ 0148300008321000013) (далее — конкурс) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 (далее — Административный регламент),
УСТАНОВИЛА:
В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении указанного конкурса.
Почему не нужно бояться подачи жалобы в ФАС
Жалоба в ФАС – эффективный инструмент борьбы поставщика за выгодные закупки. Получили необоснованное отклонение заявки, нашли сомнительное требование в документации или попали в “серую” схему – смело составляйте жалобу и отстаивайте свои права.
Какие причины для подачи жалобы в ФАС на заказчика?
- проведение закупки, которая ранее не была включена в план-график;
- отсутствие размещения в ЕИС положения и информации о закупке, о договорах или заказчик опубликовал документы без соблюдения сроков;
- предъявление требований, которые не были закреплены в положении;
- отсутствие опубликованного отчета об объеме закупок у МСП.
Что обязательно нужно знать о жалобе в ФАС?
- Подать жалобу в ФАС можно как на заказчика, комиссию по закупкам, так и торговую площадку.
- Составленную жалобу необходимо направить в территориальный ФАС по месту регистрации заказчика или его филиала. Если цена контракта больше 1 млрд. рублей или вы хотите составить жалобу на оператора ЭТП – обращаться нужно в Центральное управление ФАС.
- Подать жалобу до окончания срока подачи заявок может каждый, после – только участники торгов.
- В случае, если закупка состояла из нескольких лотов, то поставщик имеет право обжаловать нарушение только по тому лоту, в котором принимал участие.
Но даже зная все основы и тонкости жалобы в ФАС, поставщики зачастую не решаются обращаться в антимонопольный орган. Самая популярная причина – страх испортить отношения с государственным заказчиком и остаться без закупок в целом.
Почему не нужно бояться подавать жалобу в ФАС, мы узнали у ведущего тендерного специалиста ITCOM, эксперта по антимонопольному законодательству, Мишаковой Кристины.
— Кристина, почему большинство поставщиков отказываются писать жалобу в ФАС, если их отклоняют без причин?
Некоторые поставщики просто боятся последствий, которые сами себе и придумывают. Например, что они могут испортить себе репутацию или заказчики увидят, что они жаловались в ФАС и не захотят с ними работать.
Другая часть поставщиков боится санкций. Этот страх самый необоснованный, потому что исходит от незнания порядка подачи жалобы и требований к содержанию.
В результате надуманных опасений большинство поставщиков остаются ни с чем. Важно помнить, что обжалование неправомерных действий заказчика дает высокий шанс на повторное участие в очень выгодной для поставщика закупке.
— Сразу ли нужно подавать жалобу в ФАС?
Всегда рекомендуется для начала направлять заказчику запрос разъяснений, в том случае, если вы заметили несоответствие или расхождение с действующими нормами. Например, если заказчик предъявил избыточные требования в техническом задании или поставил сроки выполнения работ, которые невозможно выполнить.
- Если заказчик не ответил вам на этот запрос, либо ответ вас не устроил, а также в случае, если без запроса разъяснений очевидно, что нарушения приводят к ограничению конкуренции, то смело направляйте жалобу в ФАС.
- — Это действия до подачи заявок, а что делать с жалобой после окончания подачи заявок?
- При отклонении первой или второй части заявки до момента заключения контракта, если ваши права и интересы нарушены, сразу в ФАС – без каких-либо запросов, раздумий и боязни получить «клеймо жалобщика».
- — Может ли ФАС вернуть жалобу?
- Без серьёзного подхода к оформлению и содержанию – еще как может. ФАС возвращает жалобу без рассмотрения в нескольких случаях:
- если документ не соответствует требованиям закона (нет подписи уполномоченного лица или его представителя, отсутствуют документы, подтверждающие полномочия и т.д.);
- пропущен срок подачи жалобы;
- если уже было принято решение по жалобе на те же действия (бездействие) заказчика или оператора электронной площадки.
- Возвращение жалобы заявителю по перечисленным обстоятельствам, кроме повторного направления уже рассмотренной жалобы, не препятствует повторной подаче, при учете соблюдения сроков.
- — Могут ли быть санкции для поставщика, если ФАС признает жалобу необоснованной?
- Нет, никаких санкций за это не предусматривается.
- — Что делать, если клиент знает, что прав, но жалобу признали необоснованной?
Если так вышло, что вы не смогли «восстановить справедливость» в ФАС, у вас есть право обжаловать решение в течение трех месяцев в арбитражном суде. Процесс судебного разбирательства долгий, но если вы уверены в своей правоте, то смело отстаивайте свои интересы.
— А если клиент не знает, в какой именно ФАС нужно подавать жалобу?
Жалобу на действие или бездействие заказчика, нужно направить в территориальное Управление ФАС по месту нахождения заказчика. Если жалоба на оператора торговой площадки, то это всегда ФАС России.
- Не страшно, если вы вдруг совершите ошибку и отправите жалобу “не по адресу”, в течение одного дня вашу жалобу перенаправят в рамках компетенции в правильное учреждение.
- Конечно, есть один нюанс, если контракт уже подписан, то не старайтесь писать жалобу, пишите сразу заявление в суд.
- — То есть жалоба в ФАС является единственным путем для повторного участия в той закупке, которая наиболее выгодна для поставщика?
Верно. Поставщики этим часто пренебрегают, а потом жалеют, что не сделали этого вовремя и упустили закупку, которая бы принесла им неплохой доход. Как многолетний практик, хочу сказать, что отстаивать свои права и интересы просто необходимо. Если вы не можете сделать это сами, обратитесь к специалисту, который вам с этим поможет.
— Кристина, основываясь на вашем опыте, какой результат стоит ожидать поставщикам, которые решились подать жалобу в ФАС? Есть ли статистика?
Если говорить про результат обжалования, всё очевидно – довольный поставщик, повторная закупка, есть шансы на победу.
Но нужно помнить, что жалобу могут признать необоснованной. Поэтому важно анализировать целесообразность подачи жалобы и с этим пунктом не всегда можно справиться без помощи юриста. Я работала с поставщиками, которым приходилось доказывать необоснованность жалобы в ФАС, так как она была заведомо «проигрышной».
Из своего опыта я могу сказать, что ни одна компания не пожалела о подаче жалобы в ФАС или об участии в судебном разбирательстве. Если говорить в цифрах, то за 6 лет работы – это более 100 обоснованных жалоб и более 50 выигранных дел в суде.
Мне очень хочется донести до поставщиков, что за свои права нужно и можно бороться, главное – перестать бояться необоснованных последствий, а лучше всего, для предотвращения наступления негативных последствий, обращаться в специализированную компанию тендерного сопровождения. Цену ОФД вы можете уточнить у наших менеджеров или на нашем сайте. По ссылке вы можете ознакомиться с электронной подписью для Уральской ЭТП.
«Теперь я знаю, что спрятать в организации от ФАС»
Такие слова замначальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антон Тесленко регулярно слышит после того, как рассказывает о доказательствах по делам о нарушении антимонопольного законодательства, которые используют антимонопольные органы. «Но я вам говорю об этом не для того, чтобы вы знали, что нужно прятать, а чтобы вы могли продумать систему мер, которые не позволят нарушению случиться», – объясняет он
В сентябре на организованной ИД «Коммерсантъ» конференции «Корпоративное мошенничество и корпоративные расследования: теория и практика» с докладом выступил заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антон Тесленко. Он рассказал о рисках юрлиц и механизмах, которые могут помочь им не допускать нарушений антимонопольного законодательства.
По словам Антона Тесленко, государственная политика в отношении охраны и развития конкуренции меняется, что отчетливо прослеживается в выступлениях президента страны: «За последние годы не было ни одного послания Федеральному Собранию, в котором бы президент не отмечал важность охраны конкуренции.
Практически ежегодно мы слышим о необходимости жесткого реагирования на посягательства на конкуренцию, вплоть до привлечения к уголовной ответственности. Указом президента от 13 мая 2017 г. № 208 была утверждена стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г.
В этом документе говорится о том, что одной из угроз национальной безопасности нашей страны являются антиконкурентные соглашения».
Еще одним ключевым документом стала Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019–2023 гг. (утв. Распоряжением Правительства РФ от 17 июня 2019 г. № 1314-р).
Согласно ей ФАС России и ее территориальные органы совместно с правоохранительными органами должны наладить эффективное взаимодействие, в том числе по применению мер уголовно-правового реагирования на посягательства на конкуренцию.
Запрет на картели и иные антиконкурентные соглашения устанавливает Закон о защите конкуренции (ст. 11, 16, п. 1 ч. 1 ст. 17). Как рассказал Антон Тесленко, такие нарушения являются наиболее распространенными.
«Создание картелей – это соглашения между конкурентами вне зависимости от того, где они заключаются – на товарных рынках или на торгах в рамках проведения закупочных процедур, – напомнил он. – Надо отметить, что ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции носит характер per se.
То есть антимонопольному органу не нужно доказывать вредоносное воздействие картелей на конкуренцию, он лишь устанавливает факт нахождения юрлиц в конкурентных отношениях, наличие между ними антиконкурентного соглашения вне зависимости от того, устное оно или письменное, и факт того, что такое соглашение может привести к одному из последствий, указанных в ст. 11».
Антон Тесленко также напомнил, что ст. 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запреты на различные соглашения между хозяйствующими субъектами и органами власти.
Не допускается предоставление преимуществ, которые ставят юрлицо в неравное положение на рынке. Пункт 1 ч. 1 ст. 17 этого закона предусматривает запреты на соглашения между организаторами торгов, заказчиками и участниками.
В статье сказано, что целью таких соглашений может быть преимущественное положение участника торгов.
Незаконное вознаграждение от имени юрлицаКрупный штраф придется уплатить организации, если ее представитель пошел на взяточничество или коммерческий подкуп. Причем представителем будет считаться любой человек, действовавший в интересах компании, а размер штрафа может быть больше 100 млн руб.
Докладчик упомянул и о крупных штрафах за перечисленные правонарушения: «Статья 14.
32 КоАП РФ предусматривает оборотные штрафы, которые рассчитываются либо от суммы начальной максимальной стоимости контракта, если речь идет о соглашении, реализованном в рамках закупочных процедур, либо от выручки на товарном рынке в процентах.
За базу мы берем ту сумму, которую хозяйствующий субъект выручил за год, предшествующий правонарушению, без вычета его расходов. Это многомиллионные штрафы. Несколько дней назад было рассмотрено дело – штраф составил 430 млн руб. на всех участников антиконкурентного соглашения».
Однако возможны и более серьезные последствия. «Большая часть выявляемых нами нарушений содержит признаки уголовно наказуемых деяний.
Закон о защите конкуренции прямо говорит о том, что в случае выявления нарушения антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа обязана разрешить вопрос о необходимости направления решения в правоохранительные органы для возбуждения или отказе в возбуждении уголовного дела, – продолжил Антон Тесленко. – Составы, которые сегодня встречаются в нашей практике: ст. 159, 169, 178, 201, 210, 272–274, 285–286, 290–291 УК РФ».
Статью 178 УК РФ называют профильной, антимонопольной. Она содержит запрет на заключение антиконкурентного соглашения, ограничивающего конкуренцию и запрещенного антимонопольным законодательством.
Статья 201 УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление должностными полномочиями в коммерческой организации. «Было интересное дело в Ростовской области. Приговор вступил в силу, – рассказал Антон Тесленко.
– Гендиректор организации заключил антиконкурентное соглашение. Было проведено антимонопольное расследование, вынесено решение – компания понесла репутационные риски и выплатила огромные штрафы.
Затем акционеры написали заявление на гендиректора, и он был привлечен к уголовной ответственности».
Статья 210 УК РФ предусматривает ответственность за организацию преступных сообществ. «Часто антиконкурентные соглашения начинают отвечать признакам организованного приступного сообщества: они структурированы, у них есть четко распределенные роли, они действуют достаточно долго и т.д.», – пояснил докладчик.
Статьи 272–274 УК РФ предусматривают ответственность за информационные преступления. По словам Антона Тесленко, бизнес все чаще использует информационные технологии в незаконных целях. Он рассказал о том, как участники торгов разработали ПО. После подачи заявки первым участником система отправляла каждые 5 секунд новое предложение.
Программно-аппаратный комплекс площадки не успевал их перерабатывать, и другие участники не могли подать заявки. Но при этом площадка воспринимала работу системы как нормальную деятельность человека. «Одна из указанных статей может быть применена в таких случаях, – предположил докладчик. – Но пока ни одного приговора я не видел».
Статьи 285–286 УК РФ предусматривают наказание за должностные преступления, которые совершают заказчики и представители органов власти. Статьи 290–291 УК РФ – коррупционные.
«Например, заказчик оказывает незаконное влияние на результаты проводимых им закупочных процедур: ТЗ разрабатывают для конкретного участника, и потому он выигрывает торги; или ТЗ заранее сообщают участнику, и у него есть время подготовиться, в отличие от других, благодаря чему он и побеждает.
Обычно заказчик что-то за это получает, – пояснил Антон Тесленко. – Недавно у нас было интересное дело. Сначала был вынесен приговор по коррупционной статье: один из участников торгов давал взятки заказчику.
После этого материалы уголовного дела попали в антимонопольный орган, и на их основе было возбуждено антимонопольное дело о сговоре заказчика и участника. Затем это решение передали в правоохранительные органы, и было возбуждено еще одно дело, уже по ст. 178 УК РФ».
Статьи 25.1–25.6 Закона о защите конкуренции предусматривают полномочия антимонопольных органов на проведение выездных внеплановых проверок. «Бизнес называет эти проверки рейдами на рассвете. Они проводятся без уведомления юрлица, – пояснил Антон Тесленко.
– Мы жестко за этим следим: не направляем запросы в региональные органы власти, если планируем проверять хозяйствующий субъект в регионе. А то, бывает, отправляешь запрос в региональную инспекцию, через неделю приходишь на проверку – и видно, как все подчищено».
Антон Тесленко рассказал о типичных доказательствах, которые чаще используют антимонопольные органы по делам о нарушении антимонопольного законодательства.
«Когда мы встречаемся с представителями органов власти, обсуждаем нашу практику и комплаенс, в конце кто-нибудь обязательно скажет: “Спасибо, теперь я знаю, что спрятать в организации”.
Я вам это рассказываю не для того, чтобы вы знали, что нужно прятать, если придет инспекция ФАС, а для того, чтобы вы могли продумать систему мер, которые не позволят нарушению случиться».
Итак, согласно Разъяснениям № 3 Президиума ФАС России (утв. Протоколом от 17 февраля 2016 г. № 3), к косвенным доказательствам относятся:
- отсутствие экономически обоснованного поведения участника соглашения, создающего преимущества для другого участника, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с участником, отказавшимся от активных действий на торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физлицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности в результатах реализации соглашения.
Антон Тесленко пояснил, что это не закрытый перечень: «С каждым делом мы обнаруживаем все больше новых доказательств. Сегодня мы выявляем IP-адреса, с которых подается бухгалтерская отчетность в ФНС, с которых участники антиконкурентных соглашений направляют друг другу письма».
После этого докладчик акцентировал внимание на нескольких острых вопросах, которые регулярно возникают при рассмотрении антимонопольных дел, хотя и были разрешены Верховным Судом РФ1:
- Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по нормам гражданского законодательства. «В прошлом году мы вынесли 944 решения о нарушении антимонопольного законодательства в части запретов на заключение антиконкурентных соглашений, и ни в одном из них не было письменного соглашения. Лет 5–7 назад встречались случаи, когда конкуренты на собраниях протоколировали, кому какой рынок достанется, кому какой район города, где они будут осуществлять поставки. Сегодня такого нет. Мы выявляем эти соглашения посредством анализа большого массива косвенных доказательств и признаков. Потому, если нет прямого доказательства, антимонопольный орган не обнаружил документа, это еще не значит, что нарушение не будет установлено и решение не будет вынесено», – предупредил Антон Тесленко.
- Законодательством не может быть определен исчерпывающий перечень доказательств, которые подтверждают наличие или отсутствие антиконкурентных соглашений.
- Материалы уголовных дел, переданные в антимонопольный орган, могут быть использованы для доказывания по делам о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от того, есть приговор по уголовному делу или нет.
Главное об антимонопольном комплаенсеУльтрамодный «комплаенс» – не просто тренд, а необходимый элемент структуры бизнеса
Наконец, Антон Тесленко напомнил, что 12 марта 2020 г. вступил в силу Закон об антимонопольном комплаенсе2, который определен как совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом компании и направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушений.
В законе установлены обязательные элементы антимонопольного комплаенса. Однако его детальная проработка должна осуществляться с учетом специфики бизнеса и внутренней организационной структуры компании.
Закон предусматривает возможность юрлица в добровольном порядке направить внутренний акт на согласование в ФАС России.
В 30-дневный срок его рассмотрят и укажут, соответствует ли он требованиям антимонопольного законодательства и чего в нем не хватает.
Вместе с тем Антон Тесленко предупредил: «ФАС не будет меньше внимания уделять тем, кто согласовал с ней внутренний акт. Ведь если компания согласовала документ, это не значит, что нарушение не будет совершено. Потому важно предусмотреть систему мер, которая не позволит нарушению совершиться. Ну а если она не работает, свою работу делаю я и проверяю так, как положено проверить».
И еще один совет от замначальника Управления по борьбе с картелями: в рамках внедрения антимонопольного комплаенса необходимо обучать сотрудников компании взаимодействию с инспекцией. «Бывают случаи, когда по итогам проверки мы не выявили признаков нарушений.
Но в процессе проверки сотрудники, чаще всего рядовые, начинают противодействовать ей: ноутбуки в окно выкидывают, провода перерезают, бумаги при членах инспекции в шредер пытаются сложить – такие действия влекут за собой административную ответственность и репутационные потери».
(А о том, как пережить налоговую проверку, кого могут допросить, как вести себя свидетелю и кого лучше взять в сопровождающие, – читайте в новости «Налогоплательщикам – о допросах налоговых органов»).
Оксана Оноприенко
1 Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.).
2 Федеральный закон от 1 марта 2020 г. № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции”».