На практике нам часто приходится сталкиваться с различными договорами на создание программного обеспечения. Обычно для оформления заказа на разработку программных продуктов используются договор возмездного оказания услуг, договор подряда либо договор авторского заказа (авторский договор).
Какой из них верный и чем грозит ошибка при выборе договора? Договор на услуги в принципе не подходит на данную роль, поскольку его предметом выступает осуществление определенной деятельности, а не создание ПО и передача на него прав.
Услуги по определению реализуются и потребляются в процессе их оказания и не имеют материального выражения.
Безусловно, в результате оказания услуг может создаваться в том числе программное обеспечение, но такая деятельность является вторичной и, соответственно, права заказчика на такое ПО не защищаются должным образом по договору возмездного оказания услуг.
В отличие от договора на услуги возможность использования для разработки программного обеспечения договора подряда прямо предусмотрена в ст.1296 ГК РФ. Предметом такого договора является выполнение по заданию заказчика определенных работ по созданию конкретного ПО. Результатом работ, в отличие от услуг, всегда выступает определенный материальный объект. В рассматриваемом случае таким результатом является программное обеспечение с необходимыми заказчику характеристиками.
Таким образом, договор подряда на создание ПО главным образом направлен на разработку такого ПО в строгом соответствии с требованиями заказчика, изложенными в технической документации, и его последующую передачу заказчику.
Здесь исполнитель сориентирован именно на результат, а не осуществление имитацию деятельности. Помимо этого, т.к.
договор подряда направлен на передачу разработанного ПО заказчику, одновременно с ним заказчику переходит исключительное право на заказное ПО, как результат интеллектуальной деятельности, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Договор авторского заказа также может использоваться для создания программного обеспечения. Однако в отличие от договора подряда на разработку ПО, авторский договор заключается непосредственно с автором, т.е. физическим лицом.
Поскольку автор как человек, творческим трудом которого создается программное обеспечение, традиционно считается более слабой стороной в сделке, нежели заказчик, законодательство предоставляет ему ряд преимуществ (см. ст.1288 – 1290 ГК РФ). В частности, по договору авторского заказа права на ПО не переходят автоматически к заказчику, а сохраняются у автора. Поэтому положения о передаче прав на ПО в полном объеме необходимо прямо включать в договор авторского заказа. Однако это не означает, что в случае работы с программистом-фрилансером лучше заключать договор подряда. Напротив, такой договор может быть оспорен, т.к. в законе для оформления отношений с автором прямо предусмотрен иной договор, который изначально предоставляет заказчику меньше преимуществ. Если раньше по данному поводу между юристами еще были споры, то с 01 сентября 2014 г. статью о договоре подряда на создание произведений специально дополнили пунктом 5, где прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения. Таким образом, при выборе конструкции договора необходимо обращать внимание на следующие моменты: 1) что является непосредственным предметом заказа, и 2) кто выступает на стороне исполнителя. Если предмет заказа – конкретное программное обеспечение, договор на услуги не подходит, т.к. последний направлен на деятельность определенного рода, в которой результат имеет вторичную роль. Соответственно, остаются договор подряда на создание произведений и договор авторского заказа. Если в качестве исполнителя нанимается физическое лицо (автор), в том числе в статусе индивидуального предпринимателя, отпадает договор подряда, т.к. закон прямо указывает на необходимость заключения в таком случае договора авторского заказа.
Какие риски несут стороны в случае ошибки при заключении договора?
В такой ситуации неблагоприятный последствия возникают, прежде всего, у заказчика, который полагался на то, что подписанный договор является окончательным и защищает его в полном объеме. Однако при заключении договора на оказание услуг исполнитель, основываясь на законе, вправе потребовать произвести доплату за отчуждение прав на ПО, передаваемое заказчику. Аналогичным образом может поступить и автор при заключении с ним договора подряда вместо договора авторского заказа.
Поэтому будьте внимательны при выборе договора на разработку ПО, т.к. ошибка может вам стоить прав на такое ПО или дополнительных расходов.
Как составить договор с подрядчиком так, чтобы его не посчитали штатным работником
Убедитесь, что в вашем гражданско-правовом договоре нет признаков трудового, иначе проверяющие переквалифицируют отношения с исполнителем в трудовые, доначислят взносы и потребуют уплаты штрафов.
Итак, что нужно проверить.
В договоре не должно быть слов «работник» и «работодатель». Стороны ГПД обычно называются «заказчик» и «исполнитель» (или «заказчик» и «подрядчик»).
Не указывайте в договоре должность или специальность, ведь выполнение работы в определённой должности / по конкретной специальности — это признак трудового договора (ст. 15 ТК). Только из-за указания на должность и специальность договор вряд ли переквалифицируют в трудовой, но чтобы не было споров, лучше не включать в ГПД условия, характерные для трудового договора.
Пример из практики
Компания заключила с программистом договор оказания услуг (на разработку программы). Однако результат работ комиссия компании не приняла. Тогда исполнитель обратился в суд и потребовал, чтобы компания оформила с ним трудовые отношения и оплатила выполненную работу.
Судьи отказали: нет доказательств, что программист выполнял трудовую функцию, то есть работал полный рабочий день, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и так далее. Того факта, что в договоре указали должность «программист», недостаточно, чтобы считать отношения трудовыми (определение Московского городского суда от 27.07.2016 № 4г-7812/2016).
По трудовому договору работник постоянно выполняет функции, которые входят в его обязанности. Компания оплачивает работнику процесс труда, а не его результат. А вот по ГПД исполнитель выполняет конкретную работу по заданию заказчика и сдаёт ему результат. Заказчик в свою очередь обязуется результат работы принять и оплатить (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК).
Таким образом, в ГПД нужно указать, какие именно работы выполняет программист: например, разрабатывает программу, модифицирует её или адаптирует и так далее. Приложите к договору техническое задание, в котором подробно описана задача.
Пример формулировки
«Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по адаптации и модернизации программы, указанные в техническом задании, которое является неотъемлемой частью настоящего Договора, и сдать результат Заказчику. Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его».
Безопаснее оформлять ГПД на разовые работы. Например, когда компании нужно разработать сайт или настроить учётную программу.
Если организация будет постоянно перезаключать ГПД с программистом, то высок риск, что проверяющие посчитают отношения трудовыми и переквалифицируют договор.
Стабильный характер работы — один из признаков трудового договора (постановление Пленума Верховного суда от 29.05.2018 № 15).
Пример из практики
Компания оформила с программистами договор на оказание услуг. Конкретный объём работ в договоре указан не был. Фактически программисты выполняли работы на постоянной основе. Оплату компания перечисляла периодично и сумма была фиксированной.
Проверяющие из ФСС посчитали договор трудовым и судьи их поддержали (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.01.2020 № Ф03-5820/2019).
Укажите в договоре конкретные сроки выполнения работ. Можно также выделить отдельные этапы работ и указать, когда программист должен их выполнить (п. 1 ст. 708 ГК). Другой вариант — зафиксировать в договоре, что исполнитель выполняет работы по плану-графику, и приложить его к договору.
- Пример условия о сроках
- «Исполнитель обязуется выполнить работы в следующие сроки:
- Начало выполнения: 16 марта 2020 года.
- Окончание выполнения: 28 апреля 2020 года».
Работники подчиняются внутреннему трудовому распорядку, который установила компания. А исполнитель по ГПД сам решает, когда ему работать, главное — соблюдать сроки, установленные в договоре. Поэтому не пишите в нём, что программист должен быть на связи с 9 до 18 часов.
Также в договоре не должно быть ссылок на правила трудового распорядка и другие внутренние документы компании, утверждённые для работников.
Бывает, что сторонний программист работает на территории компании. Но и тогда его обязанность быть в рабочие часы в офисе фиксировать в договоре не стоит. Можно указать, например, что программист выполняет работы с учётом режима работы предприятия.
По трудовому договору зарплата сотрудника, который отработал месячную норму рабочего времени, должна быть не ниже МРОТ (ст. 133 ТК).
А в ГПД вы можете установить любую стоимость работ. Но обратите внимание, что компания оплачивает конкретный результат работы. Поэтому рискованно периодически перечислять подрядчику фиксированные суммы, которые не зависят от объёма выполненных работ. В этом случае высок риск, что договор посчитают трудовым (определение Верховного суда от 24.01.2014 № 18-КГ13-145).
Если программист — физлицо, то не стоит указывать в договоре, что НДФЛ с доходов он платит самостоятельно. Так как налоговым агентом в этом случае является компания, то уплатить НДФЛ с выплат по договору обязана именно она.
Пример условия о цене работ
«Стоимость работ, выполняемых по настоящему Договору, составляет 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей».
По ГПД компания обязана перечислить деньги, когда работы будут выполнены. Также можно установить в договоре аванс (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК). А лицам, с которыми оформили трудовой договор, компания должна платить зарплату не реже чем каждые полмесяца.
Таким образом, рискованно перечислять деньги по ГПД дважды в месяц в те же сроки, когда компания обычно выплачивает зарплаты. Проверяющие воспользуются этим и заявят, что отношения по сути трудовые. Безопаснее, чтобы сроки оплаты по ГПД не совпадали со сроками выдачи зарплаты.
- Пример условия об оплате работ
- «Оплата работы производится Заказчиком в следующем порядке:
- Не позднее 25 марта 2020 года Заказчик уплачивает Исполнителю аванс в размере 25 000 (двадцать пять тысяч) рублей.
- Остальную часть цены работ в размере 55 000 (пятьдесят пять тысяч) рублей Заказчик уплачивает Исполнителю в течение пяти календарных дней с момента подписания акта сдачи-приёмки работ.
- Оплата работ производится путём перечисления денежных средств на счёт Исполнителя».
Не пишите в договоре, что компания оплачивает исполнителю отпуска и больничные, доплачивает за сверхурочную работу, работу в выходные дни и тому подобное. Это гарантии, которые установлены для работников (то есть для тех, кто работает по трудовому договору, а не по ГПД).
Неустойки за нарушение договора типичны для ГПД. Поэтому отразите подобные условия в договоре.
Пример формулировки о штрафе
«В случае нарушения Исполнителем срока выполнения работ Заказчик вправе потребовать уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки».
Добавим, что в бухучете расчёты по ГПД отражают на счёте 60 («Расчёты с поставщиками и подрядчиками») или 76 («Расчёты с разными дебиторами и кредиторами»), а не на счёте 70 («Расчёты с персоналом по оплате труда»). Использование счёта 70 вызывает подозрения у проверяющих.
Права на программу для ЭВМ — Юридическая консультация
Наличие интеллектуальных прав на программу для ЭВМ у одного из учредителей ООО не означает наличие таких прав у самого ООО.
Иными словами, если один из учредителей общества своими силами создал программу для ЭВМ, то он является единственным автором программы и, соответственно, обладателем интеллектуальных прав на нее.
Что касается отношений между учредителем и обществом, то создание программы для ЭВМ не затрагивает корпоративных отношений, и, следовательно, ООО не может распоряжаться правами на программу для ЭВМ без прямого согласия правообладателя (ст. 1233 Гражданского кодекса РФ).
Для того чтобы ООО могло законно использовать программу для ЭВМ с автором, могут быть заключены два вида договоров: лицензионный договор или договор на отчуждение исключительных прав. При заключении лицензионного договора исключительное право на программу для ЭВМ не передается, а лишь предоставляется на определенных условиях.
При этом у автора программы для ЭВМ остается полный контроль над созданной программой, в том числе после выхода из состава учредителей ООО. Также при заключении лицензионного договора автор имеет возможность получать увеличенный доход (роялти от договора с ООО, т.е.
вознаграждение за использование его программы, а также итоговое распределение прибыли между учредителями по результатам реализации программы для ЭВМ).
В случае заключения договора на отчуждение исключительных прав учредитель утратит исключительное право на программу для ЭВМ, и полноправным владельцем будет уже компания. Поэтому для автора программы для ЭВМ, желающего совершенствовать программу и извлекающего из этого прибыль, такой вариант является нежелательным.
Если учредитель и ООО примут решение о заключении лицензионного договора, необходимо учесть следующие нюансы. Во-первых, в случае регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте предоставление исключительного права на такую программу по лицензионному договору также подлежит регистрации.
Во-вторых, в лицензионном договоре рекомендуем четко прописать размер вознаграждения, которое ООО будет выплачивать правообладателю.
В-третьих, в договоре нужно обязательно точно указать предоставляемый объект интеллектуальной собственности (в случае с зарегистрированной программой для ЭВМ достаточно указания номера свидетельства), а также способы использования результата интеллектуальной деятельности, без указания которых договор будет считаться незаключенным.
Также нужно учитывать еще одну особенность реализации программы для ЭВМ, с которой сталкиваются большинство правообладателей. Начиная с момента установки такой программы пользователями в исходном коде программы неминуемо будут выявляться те или иные ошибки. Кроме этого, могут создаваться обновления, улучшающие программу для ЭВМ.
При этом после внесения любых изменений в исходный код программы для ЭВМ измененная программа будет считаться новым самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Поэтому многие коммерчески успешные программы, постоянно выпускаемые с обновлениями, не регистрируются в принципе, поскольку ГК РФ не предусматривает обязательную регистрацию объектов авторских прав или соблюдение иных формальностей.
Таким образом, правообладатель имеет сразу несколько вариантов реализации программы для ЭВМ на российском или мировом рынке в зависимости от того, какие цели преследует автор программы.
Опасные подработки. Как заключить договор с работодателем и не нарваться на огромные штрафы
Анастасия Целых, редактор
Россияне всё чаще берут подработку — это выгодно и удобно совмещать с основной деятельностью. А многих пандемия подстегнула полностью перейти на фриланс. Помимо очевидных плюсов такой работы есть и минусы — зачастую очень неприятные.
В договоре с заказчиком могут подстерегать скверные сюрпризы: от миллионного штрафа за разглашение конфиденциальной информации до лишения прав на все результаты работы.
«Секрет» узнал у юристов, на какие пункты договора обратить внимание, чтобы подработка не обернулась сплошной головной болью.
Обычно с фрилансерами заключают гражданско-правовой договор (он же ГПХ). Его формы могут быть разными. К примеру, часто заключают договоры на оказание возмездных услуг или смешанные договоры с элементами подряда, оказания услуг и отчуждения прав на интеллектуальную собственность.
Договор нужен, чтобы обозначить и защитить интересы заказчика и исполнителя. Так, заказчик может быть уверен, что фрилансер сделает всё как надо, а исполнитель — что получит деньги в срок. При этом стороны свободны в заключении такого соглашения и могут согласовать любые условия.
О договоре обычно не вспоминают, пока фрилансер стабильно выполняет работу, а заказчик оплачивает всё в срок. Соглашение становится актуальным, когда все идёт не по плану: работник срывает сроки или заказчик, принимая работу, не платит и перестаёт выходить на связь.
Чем ГПХ отличается от трудового договора
адвокат адвокатского бюро «Юрлов и партнёры»
Трудовой договор автоматически даёт как множество гарантий (регулярная оплата, условия труда, ежегодный отпуск), так и обязанностей (трудовой распорядок, строго определённые должностные обязанности). Гражданско-правовые договоры дают возможность гибко определить условия сотрудничества. И именно поэтому их нужно изучать намного внимательнее.
Ключевые разделы в договоре — о правах и обязанностях сторон (заказчика и исполнителя), их ответственности и условиях расторжения договора, рассказал адвокат, партнер BMS Law Firm Денис Фролов. Их следует внимательно изучить и проследить, чтобы не было двусмысленного толкования пунктов.
Обратить внимание нужно и на то, как определены порядок сдачи и приёма результата работы, как описан размер и порядок выплаты вознаграждения, советует адвокат бюро «Юрлов и партнеры» Глеб Ситников.
«Внимательно прочтите и «дополнительные» разделы, которые часто оставляют без внимания (особенно творческие люди): условия конфиденциальности (порядок её охраны и ответственность), права на интеллектуальную собственность (как распределяются права между вами и работодателем)», — добавил он.
Чем больше неясностей и меньше конкретики в договоре — тем шире возможности для злоупотреблений, предупреждает Денис Фролов. В каждом из таких разделов может скрываться крайне невыгодное для фрилансера условие.
К примеру — по договору заказчик может наложить огромный штраф за нарушение пункта о конфиденциальности. А список конфиденциальной информации будет не ограниченным (как в примере ниже).
Пример:
_«Исполнитель, виновный в разглашении, незаконном получении или незаконном использовании информации, составляющей коммерческую тайну обязан уплатить штраф в $10 000 за каждый факт нарушения.
Заявление Исполнителя: не разглашать конфиденциальную информацию, не ограничиваясь сведениями…»_
Чаще всего подобные условия заказчики используют, чтобы продавливать свою позицию при оплате, приёмке и доработке проектов или будущем сотрудничестве. Опасность здесь кроется в том, что из-за страха быть оштрафованным можно работать себе в убыток и практически оказаться в рабстве.
адвокат, партнёр BMS Law Firm
Как правило, указание в соглашении о неразглашении больших штрафов — психологический приём и не более.
На практике доказать факт разглашения конкретным лицом практически невозможно — только если получившее информацию лицо не просто укажет на источник утечки, но и представит доказательства.
Нередко заказчики проводят так называемые контрольные закупки (как, например, в гостиницах проверяют горничных, когда подставной гость как бы оставляет в номере дорогую вещь).
Пример:
«Исполнитель передаёт Заказчику исключительное право в полном объёме на объекты интеллектуальной собственности. Если третьи лица предъявляют Заказчику претензии по поводу интеллектуальной собственности, Исполнитель обязан возместить Заказчику убытки и вернуть сумму вознаграждения, полученную по настоящему Договору».
Здесь интеллектуальная собственность — это прежде всего объекты авторского права: например дизайн-проект, компьютерная программа, статья, логотип, музыка, клип и прочее, говорит Глеб Ситников.
Условия жёсткие: работник не может использовать созданную им интеллектуальную собственность буквально никак без разрешения компании.
адвокат бюро «Юрлов и партнёры»
Важно заранее разобраться в том, какое использование интеллектуальной собственности допустимо, а какое компания посчитает нарушением своих прав.
Например, дизайнеру, который рассчитывает сохранять в своём портфолио проекты, созданные для компании, следует на берегу согласовать и прописать в договоре, что он может сделать со своими работами.
То же касается и программиста, уходящего на новое место и, без сомнений, продолжающего использовать ранее написанный код в новом проекте.
Если условие об исключительных правах сформулировано не в пользу работника, это обернётся иском о взыскании убытков или серьёзной компенсации.
Первый вариант — ссылаться на то, что сделка была кабальной, то есть фрилансер заключил договор на крайне невыгодных условиях из-за тяжелого стечения обстоятельств.
«Если сторона сделки докажет суду, что именно тяжёлое стечение обстоятельств повлияло на заключение сделки, – суд может признать такую сделку недействительной. Однако признание сделки кабальной является, скорее, исключением из правил», — пояснил «Секрету» юрист КСК ГРУПП Андрей Трубицын.
Второй — воспользоваться статьей 333 ГК РФ. Эта статья позволяет суду снизить договорную неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
С её помощью можно снизить чрезвычайно высокую ставку по займу либо высокую неустойку. Раньше микрофинансовые организации выдавали займы с процентной ставкой по 1,5% в день. При обращении заёмщиков в суд подобные проценты зачастую снижали до рыночных ставок 5–15% годовых.
Фрилансерам, которых пытаются привлечь за нарушение условий о конфиденциальности, ведущий юрист Европейской юридической службы Ольга Широкова рекомендует не платить неустойку добровольно. «В случае если дело дойдёт до суда, именно на заказчике лежит бремя доказывания причинения ему ущерба и правомерность установления штрафа именно в таком размере», — поясняет она.
Это подтверждает и судебная практика. В 2019 году Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отказал компании в иске о взыскании штрафа по дополнительному соглашению о конфиденциальности к договору поставки (дело N А53-1024/2019).
Подробности дела
Общество указывало, что компания нарушила условия дополнительного соглашения (о разглашении конфиденциальных сведений коммерческого характера и заключении прямых договоров с контрагентами общества).
Однако суд отказался удовлетворить требование: документ не содержал перечня лиц, с которыми компания не может заключать договоры.
В нём также не были отражены сведения, являющиеся конфиденциальными и не подлежащими разглашению.
Впрочем, до суда лучше не доводить. Опрошенные «Секретом» юристы сходятся во мнении, что обезопасить себя можно заранее: важно не подписывать документы не глядя, продумывать вероятные риски и не соглашаться на первую попавшуюся подработку.
depositphotos.com
Советы по защите исключительных прав на программное обеспечение
Ошибки при оформлении интеллектуальных прав на разработки обычно приводят к корпоративным конфликтам, судебным спорам и потере права на ПО. Как разработчикам и IT-компаниям защитить свои права?
Ситуация 1. Разработкой ПО занимаются работники компании
В каком случае право на ПО принадлежит работодателю, а в каком – работнику?
В обязанности официально трудоустроенных работников компании, которые получают зарплату, входит разработка ПО. В этом случае оно подпадает под понятие «служебное произведение». Именно такое название закреплено за произведениями науки, литературы и искусства, созданными в пределах установленных для работника трудовых обязанностей1.
Работник здесь – автор произведения, так как он написал код для ПО.
Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю. А работнику за это уплачивается вознаграждение. Условия его выплаты могут быть предусмотрены в трудовом или гражданско-правовом договоре2.
Причем зарплата сотрудника и вознаграждение – не одно и то же. За служебное произведение компания обязана выплачивать авторское вознаграждение (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Его размер не определен законом и может быть символическим.
Однако мы рекомендуем устанавливать минимально разумный размер во избежание спорных ситуаций. Например, если компания находится в Москве, то лучше установить вознаграждение не ниже прожиточного минимума – 16 679 руб. в 2020 г.
Есть исключения, когда право на служебное произведение остается за работником:
- Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начал его использовать, не передал его другому лицу или не сообщил автору о сохранении произведения в тайне.
В этой ситуации работодатель имеет только право использования служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю (работнику) вознаграждения.
- Если иные правила предусмотрены договором.
Как работодатели утрачивают право на ПО?
Порой между работодателем и работником возникает спор о том, является ли созданное произведение служебным. В таком случае нужно учитывать, входила ли разработка ПО в обязанности работника3.
Факт создания произведения в пределах трудовых обязанностей работника в суде всегда доказывает работодатель. И именно здесь начинаются проблемы. В большинстве IT-компаний работникам предлагают подписать стандартную форму трудового договора. В лучшем случае будут еще гневные электронные письма о том, что «горят все сроки» и «проект надо заканчивать». Вот и все доказательства.
Работник при таком раскладе может присвоить ПО себе. Возможный сценарий: он увольняется и продает разработанный в компании продукт. И даже если компания вложила в создание ПО миллионы – это уже не будет иметь значения. Ведь использование работником ресурсов работодателя не является основанием для признания произведения служебным4.
Когда в политике компании четко не прописаны вопросы, касающиеся служебных произведений, то в случае конфликта очень трудно доказать, что разработка ПО входила в трудовые обязанности работника. Более того, нигде не сказано, как работодателю нужно это доказывать, а понятие «трудовые обязанности» не раскрывает ни Гражданский, ни Трудовой кодекс. Все это вызывает дополнительные трудности.
Чтобы работодателю обезопасить себя от потери прав на ПО, необходимо документировать процесс его разработки так, чтобы не возникало сомнений, что это было трудовой обязанностью сотрудника.
О чем спорят работодатели и работники?
1. Пример из личной практики: наш клиент – IT-компания приняла на работу нового сотрудника. Руководитель отдела устно поручил ему разработку ПО. Позже выяснилось, что сотрудник открыл свою компанию и работал на два фронта.
Когда ПО было готово, работник уволился. Через несколько месяцев он направил бывшему работодателю официальное письмо с требованием не нарушать его интеллектуальные права и больше не использовать ПО.
Спор удалось урегулировать в досудебном порядке. Однако чаще приходится обращаться в суд. Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.
2. Работник пытался взыскать с работодателя вознаграждение за созданное им в рамках служебного задания ПО.
Суды отказали ему, так как работодатель предоставил акт сдачи-приемки служебного произведения с подписью работника.
В акте было сказано, что работник получил вознаграждение за созданные программы в полном объеме. Таким образом, правильно оформленные документы позволили работодателю защитить свои права5.
3. Работодатель просил суд признать, что право на ПО принадлежит компании. Суд отказал ему, так как не были предоставлены документы, подтверждающие, что создание ПО было трудовой обязанностью работника, и потому оно является служебным произведением. А трудовой договор не предусматривал условие о переходе к работодателю прав на результаты интеллектуальной деятельности работника6.
4. Работодатель потребовал от бывших сотрудников прекратить использование ПО и выплатить компенсацию за его незаконное использование в размере 5 млн руб. Он указал, что ПО было разработано сотрудниками, которые сразу же после увольнения основали свою компанию.
Суд отказал работодателю. Он указал, что «само по себе наличие трудовых отношений с автором произведения не является доказательством признания такого произведения служебным».
- Далее суд пояснил: «В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие служебного задания (технического задания), доказательства создания программы в определенный период времени […], акты приемки-передачи служебного произведения и какие бы то ни было иные документы, свидетельствующие о создании программы в рамках исполнения трудовых обязанностей.
- Именно с наличием подобных документов суды связывают доказанность факта создания произведения как служебного.
- Факт создания работником служебного произведения должен сопровождаться документами, позволяющими впоследствии определить и идентифицировать полученный в ходе выполнения работником трудовой функции творческий результат»7.
Как IT-компаниям правильно оформить отношения с работниками?
Рекомендуется иметь в наличии полный комплект документов. Анализ судебной практики показывает, что попытки его сократить многократно увеличивают риски потерять права на ПО.
- Положение (внутренняя политика) компании о служебных произведениях. В этом документе указываются обязанности сотрудников, порядок создания произведений и размер вознаграждения за них.
- Трудовой договор. Он должен предусматривать условие о праве работодателя на результаты интеллектуальной деятельности работника. В нем также лучше указать размер вознаграждения автора8.
- Должностная инструкция. В ней должны быть прописаны функции работника. Например, в должностной инструкции для программистов или разработчиков нужно указать трудовые обязанности, касающиеся создания ПО.
- Техническое задание с подписью сотрудника, ответственного за разработку ПО. Задание должно включать детальное описание ПО, его свойств и назначения. Техническое задание нужно готовить для каждого ПО перед его разработкой.
- Приказ о создании ПО. Он дополнительно подтвердит, что инициатором разработки ПО была компания.
- Отчет сотрудника о проделанной работе или докладная записка от него о том, что он создал ПО согласно техническому заданию работодателя.
- Акт приемки-передачи прав на ПО. В нем обязательно нужно указать сумму вознаграждения, которую получил сотрудник. Там же необходимо отметить, что исключительные права на ПО переходят от работника к работодателю.
Ситуация 2. Автор создал ПО до принятия его в компанию в качестве нового сотрудника
Кому принадлежит ПО?
На практике такие ситуации чаще выглядят так:
- разработчики-одиночки решают создать свой стартап; в новую компанию они вкладывают свои интеллектуальные активы (например, код будущей программы или первую рабочую версию ПО);
- разработчик создал ПО, а затем устроился на работу в компанию, где принялся программу дорабатывать (модернизировать).
В данном случае появляются вопросы: что будет в случае ссоры между участниками-разработчиками? Кому принадлежит исключительное право на ПО и в какой части? От чего это зависит?
Налицо конфликт интересов. Компания захочет, чтобы разработанное ПО перешло к ней, т.е. стало служебным произведением. Работник, будучи автором, при увольнении захочет оставить ПО за собой. Разрешение такого конфликта зависит от разных факторов.
Например, когда работника приняли в компанию, было ли его ПО (программный код) зарегистрировано в Роспатенте? Регистрация может стать одним из доказательств того, что на момент трудоустройства работника ПО принадлежало ему, а не работодателю.
Пример из личной практики: к нам за помощью обратился один из участников IT-стартапа. Из-за конфликта с другими участниками он решил выйти из общества с программами, которые разрабатывал самостоятельно. Одну из них клиент разрабатывал до создания компании, а вторую – уже будучи ее работником.
Выяснилось, что в компании нет внутренних документов, регулирующих создание служебных произведений. Трудовой договор был стандартный.
Мы зарегистрировали обе программы в Роспатенте и приняли меры по защите ПО. В итоге у компании не возникло прав на него.
А вот пример из судебной практики: гражданин пытался запретить компании использовать ПО, якобы разработанное им единолично. Он утверждал, что не был сотрудником компании, а лишь безвозмездно работал на ее территории над программой.
Однако в суде было доказано, что ПО принадлежит компании. Оно создавалось ее работниками, что было задокументировано. Например, в наличии были служебное задание и передаточный акт9.
Как автору – участнику или работнику IT-стартапа защитить свои интересы?
Перед тем как создавать стартап или присоединяться к команде разработчиков, нужно принять меры, благодаря которым можно будет зафиксировать дату создания ПО и доказать авторство в случае возникновения спора.
- Зарегистрируйте свой программный код. ПО охраняется так же, как и литературное произведение: авторское право возникает само по себе и не нуждается в регистрации. Однако ПО может быть зарегистрировано в Роспатенте. В случае возникновения спора это позволит подтвердить дату создания ПО.
- Пропишите в программном коде дату начала разработки ПО и полное имя автора.
- Отправьте на адрес своего места жительства письмо с листингом кода. Конверт вскрывать нельзя. Если возникнет конфликт, письмо станет доказательством, которое будет очень тяжело оспорить.
Нужно иметь в виду, что при направлении кода по электронной почте в суде возникнет вопрос об идентификации отправителя, что существенно усложнит процедуру доказывания.
Как защитить интересы компании?
Общие рекомендации о том, что нужно правильно оформлять трудовые отношения, актуальны и здесь. Если работодатель не хочет вместе с сотрудником потерять разработанное им ПО, то нужно:
- заключить с работником трудовой договор, включающий положения о служебном произведении;
- выяснить, является ли новый сотрудник автором ПО, зарегистрировано ли оно, передавались ли права на него третьим лицам;
- подписать с автором ПО договор об отчуждении исключительного права на созданную ранее программу и выплатить ему вознаграждение; при этом необходимо соблюдать ограничения, установленные законодательством для совершения сделок между взаимозависимыми лицами;
- оформить ПО как служебное произведение, если в дальнейшем оно будет дорабатываться или модифицироваться (см. выше ситуацию 1).
Ситуация 3. Компания поручает разработку ПО сторонним специалистам
Какой договор заключить?
Допустим, у компании нет собственных ресурсов, и приходится поручить разработку ПО другой организации. В Гражданском кодексе на этот случай предусмотрены два вида договоров:
- договор авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) – здесь исполнителем является гражданин (физическое лицо), творческим трудом которого создано ПО;
- договор заказа (ст. 1296 ГК РФ) – здесь личность автора и исполнителя не совпадают. Исполнителем по договору заказа является не автор (физическое лицо), а работники индивидуального предпринимателя или юридического лица.
Эти разные по своей правовой природе договоры важно различать, однако даже суды их путают10.
Договор заказа на создание (модификацию) ПО является смешанным и содержит признаки как договора подряда, так и договора на передачу исключительных или неисключительных прав на ПО.
Компании часто пользуются шаблонными договорами, которые не учитывают специфику конкретной ситуации. Однако документ обязательно должен содержать положения о переходе исключительных прав, которые отвечают интересам заказчика или исполнителя (в зависимости от того, об интересах чьей стороны идет речь).
На что обратить внимание при заключении договора заказа?
- Кому будет принадлежать исключительное право на созданную программу? По общему правилу, оно принадлежит заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Но в договоре может быть указано, что исключительное право остается за исполнителем.
- Если право на ПО переходит заказчику, то какие права на него остаются у исполнителя? Если договор прямо не запрещает исполнителю использовать созданное им ПО, то он может делать с ним что угодно для своих нужд.
- Если право на ПО переходит исполнителю, то какие права на него остаются у заказчика?
Если в договоре есть запрет на использование ПО заказчиком, то ему придется заключать отдельный лицензионный договор с исполнителем и платить ему за право использования.
Рассмотрим пример из судебной практики. Исполнитель по договору заказа модифицировал ПО заказчика и начал его использовать. Заказчик обратился в суд с иском о защите исключительных прав на программу. В обосновании он указал, что права на ПО принадлежат ему, а исполнитель использовал программу без его согласия.
Суд требования заказчика удовлетворил. Он отметил, что заключенные между сторонами договоры не содержали положений лицензионного договора, договора об отчуждении исключительного права. В них также не было перечня способов использования созданных программ.
Именно поэтому применению подлежали общие положения п. 1 ст. 1296 ГК РФ. В соответствии с ними исключительное право на созданное ПО в полном объеме принадлежит заказчику11.
Отсюда вывод: нужно обращать особое внимание на условия договора о правах на ПО и привлекать юристов к его составлению.
Нужен ли акт приема-передачи права на ПО?
Существуют разные мнения по этому поводу. Судебная практика также противоречива:
- Акт приема-передачи – это бессмысленный документ. Права на ПО и так принадлежат заказчику или исполнителю – в зависимости от условий договора (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Требований закона по оформлению актов в случае приобретения прав нет12. Эта точка зрения доминирующая.
- Стороны сами могут решить, что им подписывать. Переход исключительного права может быть привязан к моменту подписания акта приема-передачи13.
Исходя из практики, мы поддерживаем первую точку зрения. Однако советуем подписывать акт приема-передачи готового ПО на случай возникновения спорных ситуаций.
1 Статья 1295 ГК РФ и п. 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
2 Пункт 105 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
3 Пункт 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
4 Пункт 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
5 Апелляционное определение Московского городского суда от 22 января 2018 г. № 33-2255/18.
6 Апелляционное определение Сахалинского областного суда от 9 февраля 2016 г. № 33-102/2016.
7 Решение АСГМ от 1 февраля 2019 г. № А40-202764/18.
8 Пункт 105 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10.
9 Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2017 г. № 02-6298/2017.
10 Решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 июля 2018 г. по делу № А56-5072.
11 Решение АСГМ от 8 августа 2016 г. по делу № А40-154016/14-27-1300.
12 Постановление 9 ААС от 9 марта 2010 г. № 09АП-1879/2010-АК по делу № А40-104444/09-127-696.
13 Постановление СИП от 1 февраля 2018 г. № С01-1152/2017 по делу № А40-196239/2016.