Утвердили правила для закупок программного обеспечения

Действующей системы контроля недостаточно для того, чтобы эффективно отфильтровывать и выявлять неправомерные заявки на закупку иностранного ПО / PIXABAY

«В рамках второго пакета мер поддержки IT-отрасли Минцифры планирует ввести требование о необходимости согласования с ведомством приобретения зарубежного ПО госорганами и госкомпаниями», – сообщил «Ведомостям» представитель Минцифры. Второй пакет мер поддержки был передан в правительство в марте и в скором времени может поступить на подпись премьер-министру – после утверждения программы на уровне вице-премьера Дмитрия Чернышенко.

Сейчас при проведении закупки любой госзаказчик обязан прежде всего искать нужные ему программные продукты в реестре отечественного ПО.

Если в полной мере подходящего ПО в реестре не находят, закупающие пишут мотивированное обоснование «невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств».

Обоснование включают в досье при оформлении закупки того ПО, которое ищет заказчик.

Заявки в рамках процедуры госзакупки оформляются через единую информационную систему – ее контролирует Минэкономразвития. Документы и саму процедуру закупок проверяют на каждом из этапов – от планирования до исполнения обязательств по контракту. Основными контролирующими органами являются ФАС и Федеральное казначейство.

Как показывает практика, действующей системы контроля недостаточно для того, чтобы эффективно отфильтровывать и выявлять неправомерные заявки на закупку иностранного ПО (т. е. те случаи, когда может быть куплен российский продукт, но заказчик хочет приобрести иностранный).

Например, весной 2020 г. департамент информационных технологий Москвы разместил закупку на 90 млн руб., указав в обосновании специфические характеристики, присущие только стандарту ПО Microsoft.

Эти условия исключили возможность участия в конкурсной процедуре каких-либо альтернативных российских разработчиков, отмечалось в письме Ассоциации разработчиков программных продуктов «Отечественный софт», направленном на имя министра цифрового развития Максута Шадаева и в аппарат мэра Москвы.

В Минцифры предлагают усилить систему контроля, дополнив ее еще одним звеном – утверждением заявки профильным ведомством. Идея в том, что специалист Минцифры более квалифицированно проверит заявку на закупку иностранного ПО, в особенности обоснование невозможности закупки отечественного софта с аналогичными функциями.

Сложность государственного подхода к импортозамещению состоит в том, чтобы дать возможность развиваться рынку отечественного программного и аппаратного обеспечения, но при этом не поставить российских потребителей ПО и «железа» перед фактом ограничений функциональности импортозамещенных продуктов, говорит заместитель генерального директора Softline по работе с национальными проектами Андрей Шолохов.

«Способы обхода основного акта по импортозамещению – постановления правительства о запрете закупки иностранного ПО – достаточно хорошо изучены, – утверждает исполнительный директор ассоциации «Отечественный софт» Ренат Лашин.

– Помимо «обоснования невозможности закупки отечественного ПО» есть, к примеру, закупка иностранного ПО в составе программно-аппаратных комплексов, когда софт устанавливается в качестве бонуса и не указывается в закупочной документации».

«Второй пакет мер поддержки IT-отрасли предусматривает изменение процедуры обоснования невозможности закупки российского ПО от просто написания к согласованию такой невозможности с организацией, назначенной регулятором, – поясняет Илья Массух, руководитель Центра компетенций по импортозамещению. – Таким образом данный ход будет устранен. Отдельно хочу отметить, что использование подобных лазеек чревато для госкомпаний, так как при проверке Счетной палаты подобные «обоснования» будут проверяться в первую очередь и такие закупки могут быть признаны нецелевым расходованием средств».

Инициатива Минцифры является вполне обоснованной, считает руководитель практики технологического консалтинга PwC в России Тимофей Хорошев: «Это позволит снизить поток невалидных закупок, однако здесь есть и свои риски, а именно возможное увеличение срока согласования закупок из-за больших объемов обязательных обращений в ведомство».

Как закупать программное обеспечение | Контур.Закупки

В сфере закупки программного обеспечения действует национальный режим — запрет на приобретение ПО, разработанного в иностранных государствах. Рассмотрим, как правильно проводить такие закупки.

Правила национального режима по 44-ФЗ

Иностранное ПО запрещено закупать с 2015 года постановлением № 1236. Это относится к закупкам, которое проводится по закону 44-ФЗ. Заказчик имеет право закупать программное обеспечение, удовлетворяющее одному из условий:

1. Оно входит в Единый реестр российских программ, который ведет Минкомсвязи.
2. Оно входит в аналогичный реестр ЕАЭС. Его также должно сформировать Минкомсвязи.

Еще есть постановление № 325 от 13 марта 2017 года, которое устанавливает дополнительные требования к ПО из российского реестра.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

Итак, программы иностранного производства закупать по 44-ФЗ запрещено, причем вне зависимости от способа, а именно:

• приобретение в электронном виде либо на носителе;
• аренда, пользование;
• поставка компьютерной техники с установленным ПО;
• разработка и доработка такого ПО;
• приобретение услуг по техподдержке, сопровождению и обновлению, если это повлечет передачу прав на такое ПО заказчику.

Когда и как можно приобрести иностранное ПО

Приобрести иностранные программы или базы данных можно лишь в том случае, если ПО такого класса нет в реестрах — российском или ЕАЭС. Или же оно есть, но не отвечает требованиям заказчика по своим характеристикам. Чтобы закупить такое ПО, необходимо подготовить обоснование того, почему нельзя соблюсти установленный Правительством запрет.

Что должно быть в ТЗ такой закупки, рассмотрим на примере антивирусной программы. Итак, в техзадании нужно указать:

• объект закупки: услуги по предоставлению неисключительных пользовательских прав на программное обеспечение (продление лицензии на антивирус);
• ОКПД 2 58.29.50.000 — услуги по предоставлению лицензий на право использовать ПО (берется из классификатора программ для ЭВМ, утвержденного приказом Минкомсвязи РФ от 31.12.2015 № 621);
• название антивируса;
• прочие параметры — сколько компьютеров и каких (персональный либо сервер) должно быть защищено, срок продления лицензии.

Обратите внимание! Если закупка ПО производится у единственного поставщика, требования национального режима также должны быть соблюдены. В подзаконных актах не делается каких-либо оговорок насчет неприменения запрета в таких закупках.

Правила закупки по 223-ФЗ

Заказчики по 223-ФЗ могут закупать ПО иностранного происхождения, однако отечественная продукция в приоритете, равно как и ПО из ЕАЭС. Он установлен постановлением Правительства № 925 от 16 сентября 2016 года. Этот приоритет предоставляется следующим образом:

1. Когда проводится конкурс или иной тип процедуры, где оценивается не только стоимость. Цена заявки с предложением ПО, которое входит в один из реестров, признается уменьшенной на 15%. По остальным критериям изменения нет.
2. Когда проводится аукцион или иная процедура, в которой критерием служит исключительно цена. Если победила заявка с иностранным ПО, то контракт заключается по цене, на 15% ниже предложенной поставщиком.

Приоритет российскому и приравненному к нему ПО должен предоставляться всегда, за исключением случаев:

1. Объявлена конкурентная процедура, но она признана несостоявшейся. Закупка произведена у единственного поставщика.
2. Объявлена конкурентная процедура, однако не подано ни одной заявки с предложением программного обеспечения из обоих реестров.

Закупки программного обеспечения по ФЗ 44

Редкая современная компания не нуждается в программном обеспечении, которое необходимо периодически закупать. Если она принадлежит к государственным или муниципальным, то не может применять никакое ПО, кроме лицензионного. С 1 января 2014 года все поставщики интеллектуальной собственности обязаны соблюдать Федеральный закон от 05.

04 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Этот документ называют «законом о госзакупках». В последней редакции введены в силу ограничения на определенные группы программных средств.

Как реализуются положения ФЗ №44 относительно приобретения интеллектуальной собственности, нашей и иностранной, читайте в этой статье.

Какие особенности закупки программного обеспечения по Закону N 44-ФЗ?

Интеллектуальная собственность – товар, услуга или работа?

Закон о госзакупках – ФЗ №44 – рассматривает всевозможные правоотношения поставщика и заказчика:

• на открытых торгах;
• в аукционах на электронных площадках;
• в запрашивании котировок;
• в сделках путем закрытого выбора.

На закупку какого иностранного ПО установлен запрет?

В Законе рассматриваются все нюансы осуществления закупок, направленных на реализацию определенного товара, работы или услуги. Относится ли к этой триаде интеллектуальная собственность, а именно программное обеспечение?

СПРАВКА! В тексте ФЗ №44 нет прямых утверждений относительно ПО, поэтому трактовки применения этого закона к программным продуктам могут отличаться.

Распоряжение объектами интеллектуального права нельзя в полной мере отнести к реализации товара, оказанию услуги или выполнению работы. Это самостоятельное правовое отношение, точнее, гражданско-правовое, регулируемое Гражданским кодексом РФ. Поэтому нужно особенно внимательно отнестись к применению ФЗ №44 в отношении ПО:

• при оформлении госконтрактов;
• при оформлении тендерных заявок.

Как организовать закупку ПО?

Заявка на тендер по закупке ПО

Подавая заявку, участник должен выразить согласие с техническим заданием. Форма заявки отличается в зависимости от того, закупается товар или оказываемая услуга. В первом случае обязательно указывать государство, где произведен товар. Как в такой заявке обстоит дело с интеллектуальной собственностью?

Контролирующие органы расценивают лицензионный договор относительно ПО не как договор поставки, а как договор именно на оказание услуг. Однако рекомендуется для перестраховки все же заявить страну происхождения товара, в большинстве случаев это будет Россия или одна из стран ЕЭС.

Госконтракт на закупку ПО

Приобретая лицензионное ПО, заказчик покупает не просто коробку с программой или электронный вариант, а еще и право на временное владение и использование. Поэтому необходимо заключать не просто контракт, а именно лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

• границы прав, которые передаются;
• территориальные ограничения их действия;
• период актуальности;
• права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение стоит оформить как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Ни закупки вне Реестра

В 2016 году программное обеспечение как объект закупок подпало под действие Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2016 г. №1236.

В этом акте предписывается ограничить приобретаемое ПО тем, что содержится в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Это значит, что жестко лимитируется иностранный софт в пользу отечественного (это делается с целью реализации программы импортозамещения).

Какой софт ограничен как предмет закупок

Постановлением Правительства декларируется, на какие виды программного обеспечения налагается запрет. Согласно данному нормативному акту запрещается приобретать иностранное ПО при наличии отечественного аналога – ни прямо (по контракту), ни путем покупки лицензии. Под лимитирование попали такие иностранные продукты:

• программы для электронно-вычислительных машин;
• базы данных иных государств;
• какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность;
• право применять ПО.

Иностранные программы не разрешают приобретать ни в электронной форме, ни записанными на любой материальный носитель.

Также действует запрет на закупку некоторых видов иностранной продукции, относящейся к радиоэлектронике, а именно портативных ПК весом до 10 кг (ноутбуков, планшетов, лэптопов, карманные электронных устройств, в том числе совмещенных с мобильниками и т.п.).

Исключения в лимитировании ПО

Действие данного Постановления не включает в себя несколько оговоренных исключений. По-прежнему покупать иностранное ПО и права на него разрешено:

• дипломатическим представительствам РФ;
• консульствам;
• торговым представительствам России при международных организациях на территории других государств;
• в случае, если само ПО или данные о его закупке относятся к государственной тайне.

Что изменилось в закупках ПО в 2018 году

С 2016 года заказчики искали способ найти обходные пути в запрещающем постановлении, чтобы приобретать привычный софт. Это побудило Правительство пересмотреть регламент и внести в Постановление ряд изменений. Это произошло в конце 2017 года, так что новая редакция стала актуальной с января 2018 года.

Из ЕЭС – теперь можно

Россия разрешила своим заказчикам покупать не исключительно «родной» программный продукт, как это значилось в начальной редакции, а выбирать вдобавок из предложений, исходящих из Евразийского экономического союза (Армения, Беларусь, Киргизия и Казахстан). Их программные средства отныне входят в Реестр наравне с российским.

В связи с данным разрешением важное изменение коснулось структуры Реестра разрешенных к закупке программ. Его разбили на два:

• включающий в себя отечественные программы и базы данных;
• программный продукт и базы данных государств ЕЭС.

Какое ПО не включат в Реестр

Новая редакция Постановления сделала более жесткими требования к продуктам и базам данных, которые могут размещаться в Реестре. Помимо отечественного происхождения и других требований, действовавших и ранее, ПО в Реестре:

• не должно принудительно управляться или обновляться из-за границы;
• не вправе препятствовать использованию продукта и его распространению на территории РФ и ее субъектов.

Есть и другие существенные изменения:

• внесены дополнительные условия включения в Реестр офисного ПО;
• изменен порядок функционирования Экспертного совета по отечественному ПО;
• пересмотрен вопрос об обязательности сертификата информационной безопасности.

Алгоритм закупки ПО

Как действовать заказчику, желающему заключить контракт на приобретение ПО? Принципы следующие.

1. Изучить Реестр.
2. Если требуемый софт в нем наличествует, оформлять заявку;
3. Если нужного программного обеспечения нет, просмотреть приведенный перечень в поиске отечественного аналога.
4. Аналог, принадлежащий к тому же классу, нашелся – оформляется заявка на него.
5. Аналог есть, но он не вполне подходит заказчику по базовым характеристикам, либо аналогов нет – разрешена закупка искомого софта, даже иностранного.

Доводы в пользу требований заказчика

Тонкий момент: для приобретения иностранного ПО заказчику придется доказать, что его организации не подходит ни один из российских аналогов, числящихся в Реестре.

Доказательства должны быть вескими, а не просто содержать пожелание руководства или другие подобные аргументы.

Для этого в Единой информационной системе (ЕИС) он обязан разместить исчерпывающее обоснование, включающее в себя:

• подробные и конкретные требования к закупаемой интеллектуальной собственности (свойства, характеристики);
• причины закупки программного обеспечения, которого нет в Реестре;
• класс (или несколько классов) ПО, которое требуется купить;
• сравнение характеристик аналогов ПО, присутствующих в Реестре, с требуемыми заказчиком (должны обнаружиться существенные расхождения).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Опытные заказчики не рекомендуют использовать обоснование как вариант покупки любого ПО в обход ограничений, кроме исключительных ситуаций.

Проверяющие зачастую недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценить аргументы обоснования, поэтому могут просто признать их недостаточными.

В большинстве случаев целесообразнее оставаться в рамках Реестра отечественного софта.

Госкомпаниям рекомендовано обеспечить к 2021 году долю закупок отечественного программного обеспечения на уровне не ниже 85 процентов

Приказ Минкомсвязи России от 20.09.2018 N 486 «Об утверждении методических рекомендаций по переходу государственных компаний на преимущественное использование отечественного программного обеспечения, в том числе отечественного офисного программного обеспечения»

• В Методических рекомендациях, в частности, указаны нормативные правовые акты, в соответствии с которыми рекомендуется осуществлять переход на использование отечественного программного обеспечения, в том числе офисного для предприятий, учреждений и организаций, подведомственных федеральным органам исполнительной власти и государственным внебюджетным фондам, предприятий, учреждений и организаций, подведомственных органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления муниципальных образований РФ.
• Также, в числе прочего:
• рекомендовано определить уполномоченное должностное лицо госкомпании, занимающего должность не ниже заместителя руководителя исполнительного органа госкомпании (заместителя руководителя), ответственного за реализацию мероприятий по переходу;

переход рекомендуется осуществлять с использованием программного обеспечения, сведения о котором включены в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, соответствующего дополнительным требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.03.2017 N 325, а также иным требованиям, установленным законодательством к соответствующим классам (типам) программного обеспечения, в том числе требованиям в сфере обеспечения информационной безопасности;

планирование перехода рекомендуется осуществлять на основе планов, утверждаемых госкомпанией на период 2018 — 2021 годов.

В приложении приведены рекомендуемая форма плана мероприятий перехода, рекомендованные показатели и соответствующие им индикаторы эффективности перехода и рекомендуемая форма предоставления госкомпаниями сведений о ходе реализации плана мероприятий перехода. Рекомендуется достижение госкомпаниями целевых показателей и соответствующих им значений индикаторов эффективности перехода не ниже указанных значений.

1. Перейти в текст документа »
2. Больше документов и разъяснений по коронавирусу и антикризисным мерам — в системе КонсультантПлюс.
3. Зарегистрируйся и получи пробный доступ

Дата публикации на сайте: 27.12.2018

Поделиться ссылкой:

Правительство утвердило правила предоставления субсидий на закупку отечественного ПО для малых и средних предприятий

Мера поддержки для малых и средних предприятий по закупке отечественного ПО разработана Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ. Субсидии разработчикам ПО будут предоставляться в рамках федерального проекта «Цифровые технологии» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».

Заместитель председателя правительства Российской Федерации Дмитрий Чернышенко: «Россия достигла заметных успехов в цифровой трансформации государственных услуг. Стратегии цифровизации активно реализуют госкорпорации и крупный бизнес в различных отраслях экономики.

Следующий этап — это масштабная системная поддержка малого и среднего бизнеса на пути к цифровой трансформации. Мы понимаем, что успешно развивать свое дело невозможно без перевода бизнеса на цифровую основу. Именно поэтому кабмином принято решение компенсировать 50% расходов МСП на закупку ПО.

Новая мера поддержки, реализуемая Минцифры России и Российским фондом развития информационных технологий, позволит десяткам тысяч российских предпринимателей вывести бизнес на качественно новый уровень и повысить его эффективность.

На финансирование цифровизации малого и среднего бизнеса в рамках федерального проекта «Цифровые технологии» до 2024 года предусмотрено 7 млрд рублей — это около 500 000 лицензий».

Минцифры России, Российский фонд развития информационных технологий совместно с профильными ассоциациями отберут лучшие облачные решения для цифровизации, которые компании смогут приобрести по льготной стоимости со скидкой 50%.

При этом для компаний — разработчиков ПО будет компенсирована недостающая стоимость в 50% с целью снижения стоимости продукции для малого и среднего бизнеса.

Ожидается, что до 2024 года данной мерой поддержки воспользуются десятки тысяч организаций.

Администрировать выплаты будет Российский фонд развития информационных технологий. Он же при содействии Минцифры организует конкурсный отбор компаний-разработчиков.

На финансирование этой меры поддержки в 2021 году предусмотрен 1 млрд рублей, в 2022 году – 2 млрд рублей, в 2023 году – 2 млрд рублей, в 2024 году – 2 млрд рублей. Принятое решение простимулирует внедрение российского программного обеспечения, поддержит отечественный ИТ-сектор.

Ознакомиться с постановлением правительства РФ №1031 от 28 июня можно по ссылке.

Напомним, что в Тюменской области поддержка региональных ИТ-компаний и отечественных цифровых разработок ведется в рамках регионального проекта «Цифровые технологии», ответственным за реализацию которого выступает департамент информатизации Тюменской области.

Поставка компьютерной техники по 44-ФЗ: правила и рекомендации

Из этой статьи вы узнаете:

• Правила поставки компьютерной техники по 44-ФЗ
• Можно ли закупать компьютерную технику и программное обеспечение совместно
• Нюансы поставки компьютерной техники по 44-ФЗ
• 3 ситуации закупки ПО для компьютерной техники по 44-ФЗ

В связи с недавними изменениями законодательства поставка компьютерной техники по 44-ФЗ осуществляется по новым правилам, которые будут действовать до 2021 года. При этом отдельные ограничения и запреты устанавливаются на закупку программного обеспечения, делая процесс еще более сложным.

Наиболее частая проблема у заказчиков – это совместная закупка компьютеров и ПО к ним, так как не очевидно, можно ли осуществить такую поставку или нельзя. В нашей статье мы расскажем о том, по каким правилам осуществляется закупка компьютерной техники, а также поговорим об ограничениях, связанных с ПО.

Правила поставки компьютерной техники по 44-ФЗ

С 1 сентября 2019 до 1 сентября 2021 установлен новый регламент поставки компьютерной техники по 44-ФЗ.

В первую очередь заказчики должны отдавать предпочтение отечественным товарам, если объект поставки включен в перечень из Постановления Правительства № 878. Это означает, что не принимаются заявки на тендер с предложениями импортного оборудования, если хотя бы два участника готовы осуществить поставку на следующих условиях:

• оборудование входит в перечень;
• модели компьютерной техники и производители в заявках разные.

Участники должны приложить к заявке декларацию, подтверждающую, что оборудование включено в реестр радиоэлектронной продукции, и указать номер, под которым оно там числится.

Если заказчику нужна аппаратура, не включенная в реестр либо по характеристикам отличающаяся от реестровой, то он может разместить заказ на поставку компьютерной техники по 44-ФЗ без учета вышеуказанных ограничений. При этом надо будет обосновать необходимость именно в таком объекте и, соответственно, невозможность соблюдения ограничений. Это делается в соответствии с требованиями ПП № 878.

Относительно радиоэлектронной продукции, содержащейся в перечне, существуют еще и такие ограничения, которые должны соблюдать государственные учреждения при размещении заказов на поставку компьютерной техники по 44-ФЗ:

• Нельзя объединять в одну сделку или один лот входящие в перечень объекты с теми, которые там не значатся.
• Если требуемое заказчику оборудование занесено в перечень, то не входящая в него техника не может быть поставлена.

Все эти правила действуют и в том случае, если осуществляется поставка комплектующих для компьютерной техники по 44-ФЗ.

Можно не учитывать ограничения на допуск к торгам при следующих обстоятельствах:

1. Заказчику нужно оборудование другого класса, нежели то, которое занесено в реестр.
2. В реестре отсутствует аппаратура, которая по техническим параметрам удовлетворяет потребностям заказчика. В этом случае необходимо в соответствии с требованиями ПП № 878 обосновать, почему в закупке не применяется национальный режим.
3. Поставщик выбирается методом запроса котировок из числа зарубежных компаний.
4. Контракт заключается в рамках пограничного сотрудничества.

Новые правила установлены не только при поставке компьютерной техники по 44-ФЗ. Договоры, заключаемые по нормам закона № 223-ФЗ, также должны учитывать имеющиеся ограничения:

Виды торгов	Преференции
Конкурс	К товарам, занесенным в реестр, применяется понижающий коэффициент в размере 30 % при оценке заявок.
Запрос котировок
Запрос предложений
Аукцион	Если наименьшее ценовое предложение соответствует оборудованию, не занесенному в реестр, то при заключении контракта цена будет снижена еще на 30 %.

Можно ли закупать компьютерную технику и программное обеспечение совместно

Федеральный закон от 05.04.

2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) предоставляет определенную свободу заказчикам при формировании объекта закупки либо отдельного лота.

Но при этом должно соблюдаться обязательное требование, обеспечивающее конкуренцию между участниками: объединять в одну сделку или один лот можно только те товары, которые имеют функциональную или технологическую связь (ч. 3 ст. 17 закона № 135-ФЗ о конкуренции).

В свете этого не всегда получится обосновать одновременную закупку компьютерного оборудования и программного обеспечения (в том числе и операционной системы).

Чтобы не привлекать внимания контролирующих служб, лучше не объединять эти объекты. Но иногда выполнить данное требование нереально, так как, например, компьютеры уже продаются с предустановленной ОС.

В этом случае заказчику надо будет обосновать объединенную закупку.

Подобные вопросы неоднократно становились предметом судебных разбирательств. Точка зрения Верховного суда РФ изложена в п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Суть позиции высшего судебного органа сводится к тому, что заказчики вправе объединять в один лот несколько товаров (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ), если это не ограничивает конкуренцию между участниками.

Между компьютерами и программным обеспечением имеется функциональная и технологическая связь, потому что оборудование в принципе работать не может, если на нем не установлена по крайней мере операционная система.

Это означает, что объединение самих электронных устройств и ПО в один лот при поставке компьютерной техники по 44-ФЗ не нарушает требования ст. 8 и п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

То есть заказчик вполне может приобретать компьютеры с операционными системами. Но прочее ПО, например офисные программы, придется выделить в другой договор или лот.

Национальный режим ограничивает допуск к торгам импортных товаров для обеспечения нужд бюджетных учреждений. Конкретные правила установлены в приказе Минфина России от 04.06.2018 № 126н (далее – Приказ № 126н). В приложении к данному нормативному документу перечислены товарные позиции, которые могут закупаться только отдельно.

Закупки по 44-ФЗ. Поставка программного обеспечения — товар или услуга?

В ФЗ №44-ФЗ нет прямого указания на то, как применять закон в отношении интеллектуальной собственности, к которой относится ПО. Как трактовать закон и следовать ему?

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

• — поставка товара;
• — выполнение работы;
• — оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжениюинтеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет.

Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг.

Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

• — договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;
• — лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

• — при подготовке заявки на тендер;
• — при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).

Согласно лицензионному договору о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона — обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в установленных договором пределах.

Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Таким образом, предоставление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своем у смыслу заключение лицензионного договора является услугой.

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником настрану происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения.

Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра.

В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Источник: http://www.directum.ru

Закупка антивирусных программ с учетом постановления Правительства № 1236 от 13 декабря 2016

Постановление № 1236 при закупке услуг по сопровождению ПО и возможные вопросы:

Вопрос:

Планируем закупить средства обеспечения информационной безопасности (антивирусную программу). В соответствии с постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г.

№ 1236 «ОБ УСТАНОВЛЕНИИ ЗАПРЕТА НА ДОПУСК ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ, ПРОИСХОДЯЩЕГО ИЗ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ, ДЛЯ ЦЕЛЕЙ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД» антивирусные программы входят в единый реестр российских программ.

Можно ли при проведении закупки установить требование о включении товара в единый реестр российских программ со ссылкой на указанное постановление?

Ответ:

С 1 января 2016 года заказчики устанавливают запрет на допуск иностранного программного обеспечения (далее – ПО) и прав на него. Такие правила установлены постановлением Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 (далее – Постановление № 1236). ПО считают отечественным, если сведения о нем включены в Единый реестр российских программ. На какие программные продукты распространяется запрет?

Под запрет попали: иностранные программы для ЭВМ; иностранные базы данных; исключительные права на иностранное ПО; права на использование иностранного ПО. Импортную программу нельзя купить ни на материальном носителе, ни в электронном виде. Причем запрет действует на все виды контрактов, на основании которых заказчик закупает ПО и базы данных (п. 2 Постановления № 1236).

Ситуация:

заказчик закупает исключительные и неисключительные права на ПО. Нужно ли устанавливать запрет на допуск иностранного продукта?

Нужно, если закупка не попадает под исключительный случай. Кроме того, заказчик должен установить такой запрет, когда продлевает неисключительные права на ПО. Аналогичный вывод следует из решения Вологодского УФАС России от 3 марта 2016 г. по делу № 5-2/25-16.

Ситуация:

заказчик закупает компьютеры и ноутбуки, на которые установлено программное обеспечение. Распространяется ли запрет на такую закупку?

Да. Запрет на допуск иностранного ПО устанавливают независимо от вида договора. Это может быть как контракт на покупку ПО отдельно, так и вместе с поставкой компьютеров.

Ситуация:

каким документом участник закупки должен подтвердить свое соответствие, если заказчик установил запрет на основании Постановления № 1236?

Правительство РФ не установило таких документов. Поэтому заказчик не вправе требовать от участников какие-либо документы в соответствии с Постановлением № 1236. Соответствие заявки заказчик проверяет на основании сведений о стране происхождения товара.

Совет: Укажите в контракте такую фразу: «Закупаемое программное обеспечение должно быть российского происхождения.

В случае выявления несоответствия такого программного обеспечения указанным требованиям заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке».

• Когда можно купить иностранное ПО?
• Заказчик вправе приобрести иностранный продукт, если:
• — В Едином реестре российских программ нет аналога, который соответствует тому же классу ПО, что закупает заказчик;
• — Сведения о программе такого же класса в реестре есть, но по своим характеристикам не соответствуют требованиям заказчика.
• Ситуация:
•  как определить класс программного продукта, чтобы установить запрет на допуск?
• Класс программного обеспечения определяйте по данным, которые опубликованы:
• — в приказах Минкомсвязи России от 31 декабря 2015 г. № 621 и № 622;

— в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (п. 2 Правил формирования и ведения реестра российских программ, утвержденных Постановлением № 1236).

Кроме того, запрет на покупку иностранного ПО распространяется не на всех заказчиков. Под исключение попадают закупки: дипломатических представительств; консульских учреждений; торговых представительств при международных организациях, которые функционируют на территории иностранного государства.

Также не применяйте запрет, если закупаете ПО, сведения о котором составляют гостайну.

В вышеуказанных случаях запрет на допуск не устанавливайте, а подготовьте обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения.

Руководствуйтесь Порядком, утвержденным Постановлением № 1236. Обоснование подготовьте в произвольной форме и разместите в ЕИС вместе с извещением о закупке.

Заказчик проводил аукцион на передачу неисключительных прав на использование ПО.

При описании объекта закупки он использовал конкретный товарный знак Symantec Endpoint Protection без слов «или эквивалент», а также термин «продление лицензии». В связи с этим один из участников пожаловался на заказчика в ФАС России.

Во время заседания комиссии заказчик пояснил, что на рабочих станциях учреждения стоит программное обеспечение Symantec Endpoint Protection как средство информационной безопасности. Закупка другого ПО повлечет дополнительные расходы бюджетных средств и займет время. А рабочие станции останутся без средств защиты информации на неопределенный период. Кроме того, в ЕИС и на сайте www.rts-tender.

ru заказчик разместил соответствующее обоснование. ФАС России признала доводы заказчика (решение УФАС России по Иркутской области от 13 апреля 2016 г. № 209).

Ситуация:

нужно ли устанавливать запрет при закупке российского программного обеспечения?

Да, когда закупаете российское программное обеспечение, также устанавливайте запрет на допуск ПО из иностранных государств. Исключение – случаи, когда запрет на допуск не устанавливают.

Может ли российское программное обеспечение не входить в Единый реестр российских программ?

Да, может. Постановление № 1236 не содержит требования о том, что ПО российского происхождения обязательно должно входить в Единый реестр. Такой же вывод следует из решения Челябинского УФАС России от 23 августа 2016 г.

№ 623-ж/2016: «В Постановлении не установлены требования к составу заявки (как первой, так и второй части) участника закупки в части обязательного нахождения программного обеспечения в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр) в качестве подтверждения страны происхождения товара».

Ситуация:

применять ли Постановление № 1236 при закупке Системы Госзаказ?

Нет, не применять. При закупке электронной системы «Госзаказ» запрет не устанавливают. Оформлять обоснование невозможности соблюдения запрета не нужно. Ведь Минкомсвязь России признает Систему Госзаказ облачным сервисом.

Поэтому Систему не включают в реестр российских программ для ЭВМ и баз данных (письма Минкомсвязи России от 15 июля 2016 г. № П11-1-200-14118, от 20 июня 2016 г. № П11-1-200-11878).

Облачный сервис – это автоматизированный способ предоставления программного обеспечения в режиме удаленного доступа через сеть Интернет по запросу клиента.

Облачный сервис можно рассматривать как информационную систему – совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств (п. 3 ст. 2 Закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ).

Запрет установлен в отношении программ для ЭВМ и баз данных иностранного происхождения (программное обеспечение), в отношении исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения. Как видно, указанный запрет не касается закупок Системы Госзаказ. Вывод следует из анализа положений постановления Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236.

Ситуация:

можно ли без применения Постановления № 1236 осуществить закупку услуг: права на использование ПО, его установку и настройку?

Нет, нельзя. При закупке прав использования ПО заказчик либо устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения, либо обосновывает невозможность соблюдения запрета на допуск. Устанавливать запрет либо обосновывать невозможность его соблюдения не нужно в том случае, если закупаются только установка и настройка ПО (без закупки прав на его использование).

Ситуация:

заказчик закупает программное обеспечение по Закону № 44-ФЗ. Вправе ли он установить в документации требование: «страна-производитель – Россия»?

 Да, заказчик вправе установить такое требование. Но учтите, что при закупке российского ПО нужно также установить запрет на допуск ПО из иностранных государств. Исключение – случаи, когда запрет на допуск не устанавливают.

Ситуация:

нужно ли устанавливать запрет, если заказчик приобретает лицензию сразу на несколько компьютеров?

 Заказчик может не устанавливать запрет, когда закупает сразу несколько лицензий в «пакете», только если в реестре отсутствует ПО того же класса или тех же характеристик. Но, если в реестре есть ПО, которое функционально и технически соответствует закупаемому, установите запрет. И неважно, что вы закупаете сразу несколько лицензий.

Запрет устанавливают независимо от вида договора.

Если в едином реестре есть информация о программном обеспечении, происходящем из Российской Федерации, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке и оно соответствует установленным заказчиком требованиям, то нужно устанавливать запрет на допуск ПО иностранного происхождения.

В том числе, и при закупке ПО российского происхождения, как в данном случае, когда планируется к закупке антивирус Касперского. Постановление № 1236 не содержит требования о том, что ПО российского происхождения обязательно должно входить в Единый реестр. Поэтому считаем неправомерным устанавливая такое требование, ссылаться на Постановление № 1236.

Такой же вывод следует из решения Челябинского УФАС России от 23 августа 2016 г. № 623-ж/2016: «В Постановлении не установлены требования к составу заявки (как первой, так и второй части) участника закупки в части обязательного нахождения программного обеспечения в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – реестр) в качестве подтверждения страны происхождения товара».

Материал подготовлен заведующим сектором муниципальных закупок администрации Верхнебуреинского муниципального района И.В. Павленко с использованием  Источника:

http://www.pro-goszakaz.ru/question/4294087442-qqes-16-02-zakupka-antivirusnyh-programm-s-uchetom-postanovleniya-1236?utm_source=letternews&ustp=F&utm_medium=letter&utm_campaign=letternews_GZ_regular_21122016